董监高维护资本充实责任的履职要点和风险防范.docx

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1、董监高维护资本充实责任的履职要点和风险防范(公司董监高必看)新公司法极大的强化了董监高特别是董事的履职责任，使得董监高的履职环境愈加严峻。企业在合规管理中加强董监高的履职管理，既是适应新规下监管的需要，更可以帮助董监高合法合规、勤勉尽责地履行职务，避免和减少董监高因履职不当而产生的赔偿责任。本文从公司资本充实责任方面，分析董监高的履职要点和风险防范。公司资本充实是指公司在存续期间应当维持与其资本总额相当的财产，以维护公司正常的运营和保护债权人利益，维护交易和正常市场经济秩序。在公司资本充实方面，最大的责任人是股东。但新的公司法也加大了董监高对资本充实的维护责任，主要体现在以下几个方面：1董事核

2、查和催促股东按期足额实缴出资(1)适用场景：公司成立后且章程规定的实缴期限即将届至或者已经届期(2)履职要点:查阅公司章程中有关股东出资额、出资方式和出资期限的规定，了解各股东应缴出资额的到位情况和最后缴纳期限；向未按期足额缴纳出资的股东发出书面催缴通知，在股东实缴出资后检查出资真实和足额等情况，并注意保留相应履职凭证。对于经催告缴纳，出资宽限期届满仍拒绝履行出资义务的严重失信股东，由董事会依法作出失权决议，促使公司向该股东发出失权通知，确保股权失权制度切实落行。对于实缴到位的股东，及时申请实缴出资登记。(3)履职流程：(4)注意事项:注意核查审计报告和资产评估报告；股东非货币出资是否办理权属

3、转让手续；出资核查范围不仅包括公司发起设立时股东的出资情况，也包括公司增资时的出资情况。(5)法律责任/法律后果：董事未尽及时核查或催促义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。除非能证明其已经向董事会书面提醒核查和催缴股东实缴出资。2对失信股东启动失权程序(1)适用场景：经催告缴纳，出资宽限期届满，股东仍拒绝履行出资义务。(2)履职要点：董事会整理股东失权的证据，包括但不限于： 公司章程； 拟失权股东已交、未交出资情况说明及证据； 公司向股东发出的催缴通知及股东收到催缴通知的证明；召开董事会做出股东失权决议；公司向股东发出失权通知；变更商事登记。(3)履职流程：(4)注意事项:董事会核查和催

4、缴股东出资是启动股东失权程序的基础性工作。董事会有义务核查催缴股东出资。这是每一个公司董事会的义务，不管后续是否启动股东失权，这项基础性工作，董事会都不能少。同时，股东符合失权条件后，董事会有权利决定股东是否失权。股东失权程序中，催缴宽限期的起算、股东失权的生效时间，都是以通知发出之日”为生效时间。董事会作出股东失权决议，应当经全体董事的过半数通过。具体的比例，公司章程可以在此基础上进行调整。(5)法律责任/法律后果根据新公司法第51条规定，董事会有义务核查股东出资情况、催缴未按期足额缴纳的出资。如果董事会没有履行催缴义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。公司法第190条规定

5、，董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以提起诉讼；根据第191条规定，董事执行职务，给他人造成损失,存在故意或者重大过失的，应当承担赔偿责任。在股东失权程序中，如果董事会作出失权通知的履职行为违反法律法规、公司章程，损害股东利益(如给部分实缴出资的股东发出全额失权通知)，或因故意或者重大过失给他人造成损失(如发出错误失权通知、导致股权质押权人遭受损失)，那么相关董事可能需要对相关主体承担赔偿损失等民事责任。公司法第125条规定，董事应当对董事会的决议承担责任，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任

6、。3董监高被禁止协助或放任股东抽逃出费(1)适用场景：公司董事监事高管知悉或应知股东抽逃出资时(2)履职要点：勤阅财务报表，特别关注同一或相邻时间内等额资金的进出，关注流出资金的交易真实性，关注股东的长期大额挂账并催促归还；对怀疑为虚假交易的，要求当事方补充交易证据以鉴真伪，必要时拒绝审批相应的资金支付；及时聘请审计机构和专业律师就可疑资金输出事宜出具专业意见等。(3)履职流程：(4)注意事项:拒绝与股东合谋以帮助其抽逃出资；董监高承担股东抽逃出资连带责任的条件，由过去的“协助抽逃变更为新法的负有责任”。相对而言，董事面对股东抽逃出资，即便没有实施积极的协助行为，但如在股东抽逃出资过程中实施了

7、消极不作为的行为，也可能面临担责的风险；董监高与股东承担连带责任的主债权扩大到“给公司造成的损失，该损失不限于股东抽逃出资的本金和利息，也包括因股东抽逃出资给公司造成的其他间接损失。比如，因股东抽逃出资，导致公司无法按时支付货款对卖家所承担的违约赔偿责任。留存自己排查的证据。(5)法律责任/法律后果:公司法第五十三条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。4禁止违反规定提供财务费助(1)适用场景：公司通过提供赠与、借款、担保以及其他财务资助的方式，为他人取得本公司或者母公司的股

8、份，通俗来说就是帮助他人购买自己的股份时。(2)履职要点：密切关注公司股份变化情况；对违反规定的财务资助严格禁止。(3)履职流程：(4)注意事项：被资助对象是否有资格。凡事存在利益输送的被自助者都不具有被资助资格。关注被资助对象的资产质量和经营状况，被资助对象的还债额能力和信用状况，被资助对象的行业发展前景。充分关注提供财务资助的原因。因为财务资助帮助他人购买自己的股份，所以风险叠加，如果不能达到预期的经济经济效益，该公司承担的损害更大；如果被资助对象有第三方担保，那么也要对第三方进行如上的“全身检查；员工持股计划不是财务资助。(5)法律责任/法律后果：董监高违反规定为他人提供财务资助，给公司

9、造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。5董监高被禁止违规分配利润(1)适用场景：公司董事监事高管违规分配公司利润时(2)履职要点：掌握分配利润的红线：应当保证“利润”的真实性。即按规定弥补亏损、提取公积金后存在可供分配利润作为基础，不存在公司法列示以外的其他情形。事前董监高要注意对股东会分配决议的影响。比如，对股东会施加违规分红的影响；董事会不得向股东会递交违规的利润分配方案；再比如高管不得隐瞒公司经营情况等。事中要注意对股东分配决议尽到忠实勤勉审查义务；事后发现违规分红时，要对股东会违规分配利润的决议提请异议。(3)履职流程：(4)注意事项：应拒绝税前分红；坚持无股

10、东会决议时不分红；必要时，聘请审计机构对公司财务状况进行审计，并以审计结论为基础进行分红和代扣代缴等，拒绝没有审计报告作为基础的分红；必要时，应聘请专业律师对分红合法性发表法律意见备存。(5)法律责任/法律后果：公司违法向股东分配利润，给公司造成损失的，负有责任的董监高应当与股东一起承担赔偿责任。6禁止违法减少注册资本(1)使用场景：公司减少注册资本时(2)履职要点：股东会决议票数要求。一般减资三分之二多数决。定向减资、不等比例减资全票通过。已知债权人范围不仅限于编制资产负债表时金额确定、付款义务确定的债权人，还包括编制资产负债表后公司办理减资工商变更登记之前产生的债权债务关系中的债权人。至于债权未届清偿期或者尚有争议，均不影响债权人身份的认定。注意选择减资时机，尽量避开公司重大交易时减资。(3)履职流程：(3)注意事项:严格按照减资程序，履行减资过程中的法定义务；切实监督减资流程是否规范,确认是否通过股东会决议，是否编制资产负债表及财产清单，是否发出公告，是否通知债权人等等。关注是否有抽逃出资的风险。特别是定向减资、不同比例减资，需要特别注意；必要时，委托专业律师对减资合法性发出法律意见书。(5)法律责任/法律后果:违反规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。