长风破浪会有时——《反垄断法（修正案）》会给企业合规带来哪些变化？.docx

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1、长风破浪会有时一一反垄断法（修正案）会给企业合规带来哪些变化？2022年6月24日,十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定,本文旨在梳理反垄断法（修正案）的若干亮点和对企业业务的影响,并尝试提出相应的合规建议。序言2022年6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改反垄断法的决定（，反垄断法（修正案）”），新法自2022年8月1日起施行。这是反垄断法自2008年正式实施以来的首个修正案，在强化反垄断执法和建设全国统一大市场的背景下，此次反垄断法（修正案）的正式出台恰逢其时，距去年10月23日完成初次审议并对外公开征求意见仅过去8个多月，凸显反垄断法

2、作为市场经济基础性法律的重要意义，也体现了未来国内反垄断执法司法的重点和趋势。本文旨在梳理反垄断法（修正案）的若干亮点（总结如下）和对企业业务的影响，并尝试提出相应的合规建议。1. 显著加大企业/个人违法成本，另需考察实施行政处罚的溯及力2. 明确可将反垄断处罚纳入信用记录，可能影响企业信誉和日常业务3. 进一步澄清反垄断在平台经济等领域的具体适用规则4. 明文禁止“轴辐合谋”等组织、帮助达成垄断协议的行为5. 明确纵向垄断协议可适用“安全港”规则，并以反竞争效果为构成要件6. 新增经营者集中分类分级审查和停钟制度，加强国计民生领域监管7. 加强反垄断执法司法，新增对垄断行为的公益诉讼制度8.

3、 确立竞争政策的基础地位，全面规范政府行为一、反垄断法修订亮点概览1、显著加大企业/个人违法成本，另需考察实施行政处罚的溯及力反垄断法（修正案）大幅提高了企业与相关个人的违法成本，预计正式生效后将极大地增强反垄断法的威慑力。具体包括： 大幅提高违反反垄断法行为的罚款上限。除垄断协议和滥用市场支配地位行为外，诸如未依法实施集中、拒绝或阻碍反垄断调查等行为也将按上一年度销售额一定比例确定罚款数额。（第56、57、58、62条） 新增加重情节的罚款上限，建立加倍处罚制度。对于垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中等行为中出现情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可按罚

4、款基数的2-5倍确定罚款数额。对于企业上一年度销售额的罚款数额是否适用该加重情节规定，从而突破企业年度销售额10%的上限，甚至达到50%,实践中仍有待澄清。（第63条）.建立经营者和主责人员的双重责任制度。除了对经营者责令停止违法行为，没收违法所得并处前述罚款外，对于拒绝、阻碍反垄断调查/审查，达成垄断协议负有个人责任的，还可对相关个人处50万元至100万元罚款的行政处罚。（第56、62条） 违反反垄断法构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第67条）新旧反垄断法违法行为处罚标准对比表相关违法行为原罚款标准（上限）新罚款标准（上限）基础标准加重情节罚经营者集中相关违法行为（包括未依法申报、申报后未经

5、批准实施集中、违反附加限制性条件或禁止集中的决定）50万元以下具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，上一年度销售额10%以下；不具有排除、限制竞争效果的，500万元以下拒绝、阻碍反垄断调查/审查（拒绝提供或提供虚假材料，隐匿、销毁证据，威胁人身安全等）个人：10万元以下单位：100万元以下个人：50万元以下单位：上一年度销售额1%以下或（若无销售额或者销售额难以计算）500万元以下违反反垄断法节特别严重、，出梏成培呈Il产达成并实施垄断协议上一年度销售额l%-10%罚款上一年度销售额1%-10%罚款或（上一年度没有销售额）500万元以下力、但以T寸刀国务院反垄断才以在基础罚款委以上5倍以下款数

6、额。达成垄断协议但尚未实施50万元以下300万元以下达成垄断协议负有个人责任无规定IOO万元以下行业协会组织经营者达成垄断协议50万元以下300万元以下滥用市场支配地位上一年度销售额l%-10%罚款上一年度销售额1%-10%罚款点击可查看大图与明显提升的法律责任相关的是新法、旧法衔接及实施行政处罚的溯及力问题。根据行政处罚法相关规定1,实施行政处罚应适用“从旧兼从轻源则，即：一般而言，适用行为发生时的法律规定，但若修订后法律规定的处罚较轻或者不认为是违法，则可以适用新的规定；在此基础上，需要考虑行为的持续状态，若实施的违法行为持续至新法正式实施后，则可能会认定部分持续性违法行为应适用新法进行调

7、查、处罚。由于反垄断法（修正案）大幅提高了行政处罚的标准，参照“从旧兼从轻”原则，若企业受调查的涉嫌行为在反垄断法（修正案）实施前已经停止，那么应适用现行反垄断法确定相应的法律责任，反之就可能会依据新的法律责任标准进行处罚。2、明确可将反垄断处罚纳入信用记录，可能影响企业信誉和日常业务在行政处罚标准大幅提升的基础上，反垄断法（修正案）明确提出将反垄断行政处罚纳入信用记录。第64条规定，“经营者因违反本法规定受到行政处罚的，依照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。”近年来，我国推动建立健全社会信用体系。2014年，国务院社会信用体系建设规划纲要2014-2020中明确提出，“加强政府采购信用

8、管理，强化联动惩戒，保护政府采购当事人的合法权益。”国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要也要求建立健全信用法律法规和标准体系，制定公共信用信息目录、失信惩戒措施清单。此前,国家医保局发布的医药价格和招采信用评价的操作规范（2020版）中，已明确要求因垄断行为被追责的医药企业需主动向失信行为发生地的省级集中采购机构报告失信信息。在信用体系和失信惩戒制度下，各级政府监管部门可以共享企业异常或违法信息，运用职权对失信企业予以处理、限制或者禁入等。这将会对企业的政府采购或其他招投标活动产生影响，不仅会损害企业信誉，还可能使其错失众多商机，成为企业违法的隐性成本。3、进一步澄清反垄

9、断在平台经济等领域的具体适用规近年来，以互联网产业为代表的平台经济领域已成为我国反垄断执法的重点领域，反垄断法（修正案）也对此进行了回应。在滥用市场支配地位的规制方面，反垄断法（修正案）第9条规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为并在滥用市场支配地位一章中设置了专门条款具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为“（第22条）。近年来，全球主要法域的反垄断监管机关对于平台经济等领域十分常见的“扼杀式并购“（即大型企业收购初创企业,以扼杀潜在竞争）可能存在的反竞争效果非常关注。作为回应，反垄断法（

10、修正案）补充、完善了未达申报标准的经营者集中的调查、处理程序，规定对于未达到申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者不申报的，反垄断执法机构应当依法进行调查。（第26条）。这也是继关于平台经济领域的反垄断指南之后，反垄断法（修正案）从法律层面进一步对扼杀式并购等做法予以关注。（相关解读请见：平台经济领域反垄断监管升级：指南正式版亮点探析）此外,该规则不仅限于平台经济领域，我们预计这也将对涉及国计民生的重要行业领域的经营者集中审查产生影响，相关领域企业应密切关注这一执法趋势。4、明文禁止“轴辐合谋”等组织、帮助达成垄断协议

11、的行为反垄断法（修正案）第19条规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”这一条将典型的“轴辐合谋”（hub-and-SPOkeconspiracy）行为纳入反垄断的规制范围,弥补了现行反垄断法的空白。在现行反垄断法下，除行业协会以外，仅组织和协助经营者达成垄断协议，但本身不参与垄断协议的经营者，或其并非与其他竞争者具有竞争关系或交易关系的经营者，无法基于“禁止横向垄断协议”或禁止纵向垄断协议”的规定受到反垄断法规制。出于实质监管的考量，反垄断法（修正案）将垄断协议的规制对象“穿透”至直接达成垄断协议的经营者之外的组织、帮助型经营者，有助于规范市

12、场竞争秩序。5、明确纵向垄断协议可适用“安全港”规则，并以反竞争效果为构成要件“安全港”制度通常是指经营者在协议所涉相关市场不超过特定份额的情况下，推定该等经营者之间的协议不会引起限制竞争的效果。欧盟等其他法域已经就反垄断执法建立了安全港制度。安全港”制度一方面可以降低执法成本、提高执法效率、优化执法资源配置，使执法机关将更多关注市场份额较高从而可能对相关市场竞争产生更严重影响的案件；另一方面也将给企业的反垄断合规工作提供更加明确的指引，给企业的日常经营活动提供更高灵活度，这使得企业能在最大限度内发展和运营，释放企业市场活力。此前国务院反垄断委员会发布的关于知识产权领域的反垄断指南2及关于汽车

13、业的反垄断指南3已经有类似“安全港”制度的规定。（相关解读参见：汽车行业如何应对反垄断合规问题？相关指南亮点解读）反垄断法（修正案）第18条进一步明确了“安全港”规则，即对于经营者之间达成的纵向垄断协议，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于反垄断执法机构规定的标准，并符合反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。值得一提的是，相较于一审稿，反垄断法（修正案）限缩了“安全港规则的适用范围，明确其不适用于横向垄断协议。实践中通常认为，以“核心卡特尔”为代表的横向垄断协议较之纵向垄断协议的风险更高、危害更大，通常具有更为严重的排除限制竞争效果，因此需要更严格的规制。此外，反垄断法（修正案）第18

14、条规定，对于纵向垄断协议涉及的“固定向第三人转售商品的价格限定向第三人转售商品的最低价格行为，如果经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。该条规定在立法层面回应了实践中对纵向垄断协议是否以排除、限制竞争的效果为构成要件的争议，明确在反垄断执法机构认定经营者存在上述行为的情况下，将由经营者对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。这一修改将有利于统一执法和司法实践对于纵向垄断协议认定的尺度，也有利于落实反垄断法（修正案）新增“健全行政执法和司法衔接机制”的规定。例如，在此前的“海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚再审案“中，最高人民法院也认定，是否构成反

15、垄断法所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。6、新增经营者集中分类分级审查和停钟制度，加强国计民生领域监管反垄断法（修正案）第37条提出，反垄断执法机构将“健全经营者集中分类分级审查制度,依法加强对涉及国计民生的重要领域的经营者集中的审查,提高审查质量和效率经营者集中分类分级审查制度在实践中将如何执行仍有待观察。我们认为，所谓经营者集中分类审查，很可能是要关注不同行业经营者集中的特点，加强对涉及国计民生的重点行业的经营者集中审查。值得一提的是，一审稿第37条提出“国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查“，此次反垄断法（修正案）虽然并未保留这一表述，但实践中可能仍然将重点关注这些领域。目前经营者集中分类分级审查制度还处于初步阶段，具体分类分级的标准和方法、审查的流程等仍有待持续观察。对于经营者集中申报的标准，在2020年1月2日公布的反垄断法修订草案（公开征求意见稿）中提议直接由执法机构根据经济发展水平、行业规模等制定经营者集中申报标准。反垄断法（修正案）并未纳入本款内容，但不排除在未来授权国务院或者市场监管总局对经营者集中申报标