终止劳动合同实操上应当注意哪些要点？.docx

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1、【问】终止劳动合同实操上应当注意哪些要点？【答】1、终止劳动合同的条件具有法定性和限制性终止劳动合同的条件具有法定强制性和限制性，用人单位和劳动者不得约定劳动合同终止条件。糠哈同法实施条例第十三条规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。劳动法第二十三条规定的“当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”已经失效。劳动法第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。2、终止劳动合同的条件法定情形,劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者

2、开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。2劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。3、劳动合同期满终止劳动合同期满终止可分为固定期限劳动合同期满终止和以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满终止。固定期限劳动合同期满终止又可分为第一次劳动合同期满终止和第二次劳动合同期满终止。需要强调的一个问题，就是终止劳动合同是否需要提前一个月通知的问题。在国家法律法规层面上，没有规定强制性提

3、前告知期限。部分省市本地政府规定有强制性提前告知期限，劳动合同终止的，用人单位应当提前一个月通知劳动者。操作上，严格执行当地政府规定。而，用人单位应当事先向劳动者履行书面告知义务，这是法定强制性的。劳动合同法第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动者具备劳动合同法第四十二条规定情形之一的，用人单位不得单方终止劳动合同，应当依据劳动合同法第四十五条规定，继续履行劳动合同直至所具备的情形消失之日。用人单位应当精准确认劳动者是否存在劳动合同法第四十二条规定情形之一的事实。有效规避违法终止劳动合同的风险。1）第一次固定期限劳动合同期满终止用人单

4、位在劳动者第一次固定期限劳动合同期满前，应当认真开展综合考核工作，在有据可依的前提下，决定时是否续签劳动合同。决定不再续签的，在劳动合同期满前，有效履行告知义务和劳动合同附随义务，终止劳动合同。依据劳动合同法第四十六条第五项规定，支付终止劳动合同经济补偿金，办理失业金领取。用人单位决定续签劳动合同的，在劳动合同期满前，有效送达续签劳动合同通知书，应当明确续签劳动合同的逐项约定标准，限期配合履行续签义务，逾期不给予配合的视为个人原因不同意续签。依据劳动合同法第四十六条第五项规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，劳动合同期满终止，不再支付终止劳动合同经济补偿金

5、。实操中，要确保规范操作，保留相关证据，足以证明在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的客观事实。在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者在规定期限内，拒绝配合续签的，经再次有效形式催促仍然无效的，视为劳动者不同意续订。2）第二次固定期限劳动合同期满终止劳动合同法第十四条第一款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在法律规定中，可以清楚表明，连续订立两次中第二次固定期限劳动合同期

6、满时，用人单位已经丧失了无条件的单方终止劳动合同的权利。附加一个法定条件为前提，即，如果，有证据足以证明劳劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，用人单位才可以单方行使劳动合同期满终止权。实操上，用人单位在劳动者第二次固定期限劳动合同期满前，应当认真开展综合考核工作，以确认劳动者是否具有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。有有效证据可以证明存在事实的，有效履行告知义务和劳动合同附随义务，终止劳动合同。否则，用人单位单方终止劳动合同会存在违法终止劳动合同的风险隐患。实操建议，第二次固定期限劳动合同期满时，可以考虑以书面形式协商一致终止劳动合同的操作可能性。尽

7、管法律法规没有明确规定，双方可以协商一致终止劳动合同。从意思自治的法律原则上而言，会存在合法性的可能性。谨慎参考。3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同是劳动合同法第十二条规定的三种劳动合同期限之一。实操中的焦点是“工作任务和完成工作任务”的有效依据或约定。用人单位在采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同期订立劳动合同时，工作任务的相关材料应当作为劳动合同的必备附件，并应当明确约定此完成工作任务的指标要素。否则，存在违法解除劳动合同的争议风险隐患。当客观事实，足以满足双方约定完成工作任务的指标要素时，用人单位有效履行书面告知义务，送达终止劳动合同通知书

8、，依据劳动合同法实施条例第二十二条以完成一定H作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。为其办理失业金领取。签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的连续订立次数不受劳动合同法第十四条第一款第三项规定的制约。可以多次，可连续。但，在连续订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同工作年限满十年以上时，应当执行劳动合同法第十四条第一款第一项规定，即，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。4、依法享受养老保险待遇和达到法定退休年龄，终止劳动合

9、同国家行政法规劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依据劳动合同法第四十四条第六项规定，劳动合同法实施条例作为国家行政法规规定属于对劳动合同法第四十四条规定情形的补充。劳动合同法实施条例第二十一条规定作为劳动合同期满终止的法定情形之一，其设置的唯一条件就是劳动者的年龄要件，并没有涉及劳动者是否符合享受养老保险待遇的问题。使其规定更具有清晰的可操作性。鉴于，我国是社会保险制度的建立时间滞后和参保缴费的覆盖面尚未实现100%,如果执行劳动合同法第四十四条第二项规定，势必会因劳动者未能依法享受基本养老保险待遇而导致存在高龄人员的持续用工现象。例如，一位男性职工，在

10、年满59周岁后首次开始参加养老保险缴费，其依法终止劳动合同的时间节点就是劳动者年满74周岁。如果，在未来国家提高退休条件中的法定退休年龄或养老保险缴费年限的最低标准，那么，依法终止劳动合同的时间节点会更加延迟。实操上，劳动者年满法定退休年龄时，用人单位可以依据劳动合同法实施条例第二十一条规定依法行使劳动合同终止权。需要注意的是：D达到法定退休年龄的，送达终止劳动合同通知书，终止劳动合同日期为职工达到法定退休年龄的当日日期；2）职工因养老保险缴费年限不足十五年以上，或其他主客观原因无法即时办理退休审批，依法享受养老金待遇的，用人单位应当为其办理失业金领取待遇；3）足龄终止劳动合同的情形，并未被列

11、入劳动合同法第四十六条规定的支付补偿金情形之一，足龄终止劳动合同不享受终止劳动合同经济补偿金待遇；4）建议，足龄终止劳动合同未能依法享受养老金待遇的，即时终止用工关系的延续。否则，会存在承担工伤保险责任的风险。人力资源社会保障部关于执行V工伤保险条例若干问题的意见（二【人社部发(2016)29号】第二条第一款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。5)提示，职工即将达到法定退休年龄的，不宜提前一两个月解除劳动合同。会存在极大的解除劳动合同纠纷风险隐患。尚未达到法定退休年

12、龄之日，法定足龄终止劳动合同的条件就未能成就，就不属于终止劳动合同的情形。除非是，根据职工退休地退休审批机关的业务经办规则要求，在灵活就业人员办理退休时，必须以灵活就业人员身份缴费状态为审批条件的。此时提前解除劳动合同，双方应当订立书面协议，明确表述，解除劳动合同的原因和职工本人真实意愿。6)提示，职工达到法定退休年龄时，正处于工伤认定或伤残级别鉴定程序中的，应当向当地工伤保险业务经办窗口，咨询确认工伤待遇的办理程序和要求。全力保障工伤职工的工伤保险待遇权益不受损失，规避工伤待遇纠纷风险的隐患。已经被鉴定为有伤残级别的工伤伤残职工，其工伤伤残待遇执行当地人民政府的相关规定。实操上，职工依据国家规定提前退休依法享受养老金的，可依据劳动合同法第四十四条第二项规定，终止劳动合同。5、劳动合同法第四十四条规定的终止劳动合同其他情形劳动合同法第四十四条所规定的，除第一二项外的情形，严格以法律所规定的情形对应的有效法律文件或事实证据为依据，依法履行告知义务，履行终止劳动合同的程序。支付终止劳动合同经济补偿金的规定执行劳动合同法第四十六条第六项规定。