国有企业涉及的经营者集中申报相关事宜事务问答（二）.docx

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1、国有企业涉及的经营者集中申报相关事宜事务问答（二）本文将从以下几方面对经营者集中进行介绍：什么是经营者集中？何种情形需要进行经营者集中申报？经营者集中申报涉及的信息会不会因申报而泄露?对新设合营企业的常见理解误区1/4问题一什么是经营者集中？“经营者集中”是经济活动中的普遍现象，根据我国反垄断法的规定，经营者集中是指经营者通过合并、取得股权、收购资产或合同约定等方式取得对其他经营者控制的交易或安排。经营者集中行为对市场竞争和消费者利益来说可谓一体两面，不应片面等同于反垄断法所禁止的不正当竞争行为。一方面，我国的反垄断法允许经营者可以通过公平竞争、自愿联合等合法方式实施集中、扩大经营规模、提高市

2、场竞争能力。因为具备一定市场影响力的经营者可以通过良性的竞争行为为消费者提供更多质优价廉的服务，有利于提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进市场经济健康发展。另一方面，若经营者集中行为的动机系利用或滥用集中行为形成或巩固的市场支配地位，为谋求一己私利而恶意排斥、打压市场中的其他经营者，则该行为实质上将抑制产品的迭代升级，对市场经济的发展和社会公共利益产生消极影响。因此，各国反垄断法下通常对于经营者集中实行必要的控制，采取经营者集中申报制度。有关部门就申报交易进行审查，以防止因经济力的过度集中而影响市场竞争。我国也实行经营者集中申报制度，反垄断法在第四章对“经营者集中”行为进行了专

3、门阐述。我国商务部曾作为三大反垄断机构之一（商务部反垄断局、国家发改委价格监督检查和反垄断局、国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局）承担经营者集中审查工作。在2018年的国务院机构改革中，原先商务部、国家发展改革委及国家工商总局各自承担的反垄断职能统一由新成立的国家市场监督管理总局承担。2021年11月，反垄断局由原国家市场监管总局的内设机构变为了国务院新设的副部级国家局，进一步健全完善了中国反垄断执法的体制机制，提升反垄断执法工作的统一性、权威性，其重要性可见一斑。2/4问题二何种情形需要进行经营者集中申报？根据反垄断法第二十一条规定，我国实行经营者集中事先申报制度，如交易满足构成

4、“经营者集中”情形且达到申报标准，即应依法向国家反垄断执法机构进行事先申报,否则不得实施集中。根据反垄断法第二十条、第二十二条及关于经营者集中申报的指导意见第一条、第三条、第四条规定，判断是否构成经营者集中情形应着重考量经营者是否通过交易取得对其他经营者的单独控制权或共同控制权，或者是否能够对其他经营者施加决定性影响（统称为“控制权”）。集中协议、章程等材料是作出判断的重要依据。应注意的是，如无法通过交易协议对是否取得控制权进行判断，还可通过法律和事实等多方面因素进行判断。如因股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的取得控制权。结合实务经验和窗口意见来看，我们

5、建议经营者在自查并判断是否应进行经营者集中申报时注意以下问题：(1)应坚持“重实质轻表征”原则对经营者是否取得对其他经营者的控制权作出判断判断是否取得“控制权”的一个常见误区是仅依赖“持股比例”作出判断，而忽视了相关经营者是否在实质上取得了对其他经营者的控制权。例如，片面地认为仅在相关经营者持股比例相差较小时(例如49%与51%)才需要进行申报，如持股比例相差较大则无需申报。实际上，经营者往往会在交易协议或公司章程中对部分股东权利或重要人事任免、经营决策事项进行特别约定，达到“同股不同权”的局面，许多持股比例较小的经营者可以通过行使一票否决权对其他经营者施加决定性影响。另一方面，部分经营者会利

6、用其在相关市场中的有利地位，通过签署重大业务合同的方式控制其他经营者的关键经营资源，进而与相关经营者形成紧密关联性或高度依赖性，也即实质上对相关经营者施加决定性影响。(2)经营者在自查时应从严把握“控制权”取得的判断标准结合我们的申报经验来看，我国反垄断机构对实际控制或共同控制的认定总体较为严格。无论是否系出于防止大股东滥用其支配地位的同时保护小股东合法权益的目的，只要经营者对任一重要人事任免、经营决策事项能够施加决定性影响，即已达到进行经营者集中申报的标准，应当进行正式申报。新修订的反垄断法将于8月1日正式生效实施，未依法申报违法实施经营者集中的行为将受到更为严厉的行政处罚。与经营者集中部分

7、相配套的国务院关于经营者集中申报标准的规定和经营者集中审查规定的修订草案则正在征求意见。自2021年10月23日反垄断法(修正草案)公开征求意见以来，2021年11月和2022年7月分别有43起和28起因企业积极自查历史交易，主动梳理和报告以前未依法申报违法实施的经营者集中，并积极配合监管部门调查的行政处罚案件。这些案件的处罚对象主要是受重点关注的大型互联网企业或平台企业，这些企业可谓对政策和监管态度趋严的变化有着高度敏感性。口OId凉百度网讯科技有限公司与常京网蜗报有限公司收购南京信国002.阿里巴巴（）网络技术有P艮公司与腾讯控股有限公司收购永杨003.阿里巴巴投资有限公司收购高德软件控股

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11、断法第二2.经营者通2.交易前后其他经十条过取得股权或者营者的股权结构及其变资产的方式取得化;关于经3.其他经营者股东营者集中大会的表决事项及其表申报的指3 .经营者通决机制，以及其历史出席导意见过合同等方式取率和表决情况;得对其他经营者一、的控制权或者能4.其他经营者董事四条够对其他经营者会或监事会的组成及其施加决定性影响表决机制；4 .新设合营5.其他经营者高级企业，即至少有管理人员的任免等；两个经营者共同控制该合营企业6.其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；7.该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。1 .参与集中一个经营者对其他反申的一个

12、经营者拥经营者构成控制，或每个垄断法报豁免有其他每个经营经营者均被同未参与集-H情形者百分之五十以中的经营者控制。上有表决权的股份或者资产的；国有企业常涉及的条在同一集团成员单位之2 .参与集中间进行产权无偿划转、股的每个经营者百权转让或共同发起设立分之五十以上有合营企业等国有资产交表决权的股份或易行为属于本条所指的者资产被同一个豁免情形，不需要进行经未参与集中的经营者集中申报。营者拥有的。3/4问题三经营者集中申报涉及的信息保密问题经营者集中反垄断审查申填报时间：年月日保密版口非保密版（选择请用0替换口）申报人应确保申报书、申报书的附件以及申报人在申报过程中提供休准确的，复印件与原件完全一致

13、，不得提供任何虚假材料和误导性信息导性信息的，应当承担相应的法律责任1 .交易名称2 .交易性质（可多选） 新设合并 吸收合并 股权收购现金收购公开要约收购未获目标公司董事会或管理层支持的要约收购换股其他（具体说明：） 资产收购 合营企业 通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响（具体说明:图：经营者集中反垄断审查申报表经营者集中申报中的一项核心工作即是对相关市场进行界定和分析。为顺利完成此项工作，往往需要对经营者所提供产品的最终用途、物理特征、价格、销量、消费者偏好、消费转移成本、转换供给成本等具体数据进行收集，与主要竞争对手进行比较并开展替代性分析。在开展此项工作过程中，为保证数据的

14、真实准确，需要申报义务人提供部分自身的市场数据。由此产生的一个较为常见的问题是，部分国有企业因对经营者集中申报工作较为陌生，对提供企业自身的数据能否得到监管部门和第三方中介机构的充分保密而存有疑虑，同时担心因保密信息泄露可能致使企业遭受不必要的损失，相关领导亦可能为此而承担审计责任，从而怠于提供内部数据或怠于履行申报义务，该行为某种意义上可以说是捡了芝麻丢了西瓜。事实上，于监管部门而言，获取企业市场数据的渠道有多种多样，由企业主动披露自身市场数据并非唯一途径。企业自主开展相关市场分析更多是出于积极履行法定申报义务、推进企业合规管理和提高经营决策时效等方面的需要,亦能达到节约执法成本的目的，可谓

15、一举多得。同时，监管部门充分理解企业的迫切关注点和经营需要，向监管部门提交的申报材料通常会分为保密版和非保密版两种，只有经过脱敏处理的非保密版申报材料方具有经申请而被查阅的可能性。4/4问题三对新设合营企业的常见理解误区关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）第四条规定：“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。”对于该条所列的“合营企业”，常有人认为应特指根据中外合资经营企业法的规定，由外国公司、企业和其它经济组织或个人与中国大陆地区投资者经批准在中国大陆地区共同设立的中外合营企业，却忽略了该法第四条规定合营企业的形式为有限责任公司，合营企业本身不为法律意义上的公司形式。同时，自2020年外商投资法生效实施以来，中外合资经营企业法外资企业法中外合作经营企业法三部三资企业法即已失效，我国不再对外商投资企业按“中外合资经营企业”“中外合作经营企业”“外资企业”进行分类，其组织机构、组织形式等统一适用公司法合伙企业法等法律的规定。因此