对当前民法学研究的观察与思考.docx

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1、对当前民法学研究的观察与思考十几年的编辑生涯，见证了民法学的重大进步，尤其是民法典这一作为市场经济的基本法、社会生活的百科全书、民事权利保护的宣言书的出台，是我国民事立法的集大成者，凝结了几辈民法学人的智慧与心血。但另一方面，民法学的知识体系和学术体系却难言已完备构建，当下的民法学研究中，仍存在不少瓶颈有待突破。以下提及的几个问题,是我的一些不成熟的观察和思考，不当之处，期待学界同仁不吝批评指教。一、多学术观点而少学术通说应该说，无论是从研究队伍还是从研究成果来看，民法学的研究都取得了极大的发展。但是，翻阅林林总总的教科书、学术专著和学术论文，我却很难说得清，在某个问题上，我国民法学界的通说究

2、竟是哪一种。举例来说，物权行为理论一直是聚讼纷纭之地。反对该理论的学者一般都指出，目前我国通说没有采纳物权行为理论。1但是，赞成该理论的学者却指出，我国学界已经逐渐接受了该理论。2那么，如何判断何种是学术通说，又如何形成学术通说呢？在此之前，先谈谈学术通说究竟有何意义。学术通说首先是对立法和司法均有指导意义。民法总则通过后的一次学术研讨会上，有学者批评民法总则制定过程中的组织保障工作，批评我国由全国人大法工委起草法律草案的模式。但是反躬自省，我国民法学界没有形成学术通说，在重大问题（如人格权是否独立成编）上存在重大分歧，是否就适合作为民法总则草案的起草者？其实，学者们也没有闲着，各路“诸侯”纷

3、纷拟定自己的学者草案建议稿。这种形势下，法学界的力量被极大地分散，且无法自发形成学术权威，只能倚赖于学界之外的力量，在我国的社会结构中，由其他形式的权威来取代学术权威，似乎就成为必然。司法实践中也存在这个问题。我们非常羡慕德国司法实务与学理研究的互动。但是反观我国，最高人民法院的研究室、各高院的研究室，都不乏高学历的人才，那么他们为什么还要听学界的意见？司法解释、指导性意见的制定过程中征求专家意见，是不是越来越流于形式了呢？实务部门的同志会觉得，他们自己也是专家，而且更了解实际情况，而理论学说又各有道理，无从选择，所以还不如按照自己的理论认知和实践经验来作判断。这样的现状，一定程度上也可以归因

4、于学术通说的缺位。学术通说对于立法与司法实践的指导意义，一定程度上是通过其配置论证责任来实现的。学术通说的价值在于，赞同通说的人，承担的论证责任小，而反对通说的人，承担的论证责任大。这对于维持民法学体系的稳定性来说，是非常必要的。这样，如果立法或司法实践采纳学术通说，就可以减轻立法者与司法者的论证责任，立法者与司法者也就会更尊重学术通说，有利于法律理论与法律实务的良性互动。学术通说的价值当然不仅仅是我的这些粗浅理解。研究法学方法论的学者对此都有自己独到的见解。但即使是这些粗浅的理解，也足以说明学术通说的重要性与必要性。那么，如何形成学术通说呢？当然不能是简单的人多势众，甚至是站队表态，而是要以

5、理服人。科学是一个讲究理性的场域，需要开展理性的论辩。某种学说只有经受住各种质疑，得到了多数同行学者的拥护，才能成为通说。这就首先需要学者梳理、评析各种学说，为通说的形成做好铺垫。我深切地感受到我国学界在此方面的不足。具体来说，我国学者似乎每个人都在做自己的研究，做自己的体系，而对于其他学者的研究则甚少关心。这就分散了学术研究的力量，无法集中力量构建我国的民法学术通说体系。此点与德国人存在很大的差异。如果你家购买了西门子洗碗机，你有没有发现这样一个现象：为了推行自己的洗碗机，德国人制造的餐具，包括红酒杯、碗、碟子、勺子等等，都是适用于洗碗机的。换句话说，德国人是在一起做一个大体系。再看德国的汽

6、车工业，能够领先全球，要非无因。德国的学术研究同样如此。法学研究2017年第3期发表了德国弗莱堡大学卜元石教授的论文，主题是重复诉讼禁止原则在知识产权诉讼中的应用。3刚读卜教授的论文时，我就觉得与国内的研究存在差异，但是到底有何不同，一时也说不上来。后来，我粗浅的理解，卜教授的研究思路确实与国内学者不同，具体来说，她也对国内关于这个主题的研究成果做了全面的梳理和研究，但是她研究的着眼点不是单纯地批评既有研究的不足，而是朝向形成学术通说的方向努力。卜教授长期在德国执教和从事研究，想必是受到了德国学术研究思路和方向的影响，所以她的研究成果才与国内的研究成果存在差异。学术通说的形成，离不开学术共同体

7、和学术权威的形成。学术共同体作为一种组织，必须有权威。没有权威，有组织的共同体就无法存在。为了保持学术共同体的独立性与自主性，学术权威的产生需要一种自发的过程，尤其需要脱离权力因素和市场经济的双重影响。我国民法学界学术权威的形成，一定程度上参杂了非学术因素，使得科学领域原本崇尚的自由平等结构，一定程度上异化为差序结构。学术资源的配置、学术地位的升迁，都受到这种结构的影响。这种结构影响了学术讨论和学术批评的展开，在学术论辩中难以畅所欲言，在各学说的取舍上又不能随心所欲。知名学者的一个尚不成熟甚至是错误的观点，常常被引为当然，并以之为基础作进一步的推演，而对这种观点提出质疑的学者则寥寥。偶尔看到的

8、学术观点之争，却无法以某一方的心服而告终，常常导致学者之间的意气之争。这些都在一定程度上滞碍了学术通说的形成。中央电社台的“百家讲坛”栏目曾经邀请我国台湾曾仕强教授讲过易经，曾教授对于“谦卦”的讲解，令我印象深刻。谦卦前四爻和后两爻似明显不同。前四爻是说，无论处于何种身份地位的人，都要谦虚，处于不同身份地位的人，面对不同身份地位的人，要把握各自谦虚的分寸。但是后两爻则不同，是要指责别人不对的地方，所以“利用侵伐”“利用行师”。曾教授将第四爻和后两爻，比作“老大和大佬”的关系，因为第四爻所比拟的人物形象，已经位极人臣。曾教授意味，即使已经成为“老大”，仍然要谦虚，要听得进不同的意见。但是“大佬”

9、就不同了，大佬就不能再谦虚了，对于作祟的小人，一定要指出并严厉批评，才能为“君子谦谦创造良好的环境。上海社科院的周山教授在其读易随笔中也说，谦虚是一种美德，其用是以德感人，但是也有坚持原则的刚毅一面。当正当的利益受到非正义外来势力侵害时，若再言谦让，便是一种投降主义了。学术界的权威，既为“大佬”，理当为学术共同体的形成、为学术交流和学术批评搭建良好的平台。只有不断的学术交流和学术批评，才能逐渐去芜存菁、去伪存真，才能逐渐积累共识，最终形成学术通说。二、重学术创新而轻学术批评创新是社会发展的源泉。其实，我们的学术论文也是求新的。人们时常说，论文要有新意，在选题、材料、论证、方法等诸多方面，至少某

10、一个方面要有创新。随着我国学术研究的深入和研究成果的丰硕，学者的学术研究能力和学术自信也得到了较大的提升，这也为学术创新提供了条件。但是，在学术创新的过程中，个人以为，还存在这样那样的误区。第一，将民法学的例外问题当作普遍问题。例如，以“情谊行为”为民法学论文甚至是博士论文的选题。情谊行为这个概念，是为了说明这种行为不是法律行为，是为了区分处于社会关系之中的表意行为哪些具有法效意思、哪些不具有法效意思。原则上，我们澄清了法律行为（意思表示）的概念和要件，情谊行为自然不在民法的调整范围之内。虽然民法学教科书在讨论法律行为时，要论及情谊行为，但是这个概念恰恰在民法学体系之外。将民法学体系之外的概念

11、作为论文的基本问题，只能得出“法律行为不是什么”的否定性结论,而无法得出“法律行为是什么的肯定性结论，在我看来，这样的选题不成功。至于情谊侵权行为、情谊无因管理等等，似乎更远了。英美侵权法中确实讨论“好意同乘”对侵权构成的影响，但着眼点仍然在于是否构成侵权，被告是否有权抗辩，也就是说,仍然是侵权行为的构成问题。所谓的“情谊侵权行为“，于民法学体系构建而言似无意义。“情谊无因管理”也存在类似的问题。第二，生造概念。上面所提的“情谊侵权行为。已经属于生造概念了。再如“冒名处分这个概念。作为社会生活中实际存在的一种现象，冒名处分行为确实存在。但当我们透过法学理论来观察这种社会现象时，是否还需要一个新

12、的冒名处分概念？简言之，冒名处分究竟是有权处分还是无权处分？显然不是有权处分，因为真实权利人并没有处分意思和处分行为，那么当然就是无权处分了。既是无权处分，那么现有的“无权处分一善意取得”的分析框架或者表见代理的分析框架能否解决冒名处分的问题？观概念提出者的解决方案，仍然是用善意取得或表见代理制度来解决问题，既如此,为何还要提出冒名处分的概念？学界提出的不动产冒名处分，已经对法学学子产生了一定的影响。我去某高校参加硕士学位论文答辩，其中一篇硕士学位论文的题目就是“动产的冒名处分”。我问学生，动产究竟如何冒名处分？处分人究竟是假冒谁的名义？本来占有即是动产物权的证明，可是这位处分人先要说明这个动

13、产是谁的，然后再说明自己正是此人，这不是舍近求远吗？第三，不顾外国理论学说的提出背景、实际影响，不加反思地盲目引进。法学研究2017年第2期发表解亘、班天可合作的评论性文章被误解和被高估的动态体系论。这篇文章是我向解亘老师约稿的，后来解亘老师邀请班天可老师加入此项研究。大家知道，动态体系论最早就是解亘老师通过翻译日本学者山本敬三教授的论文而引入我国的，这篇译文发表在梁慧星老师主编的民商法论丛（第23卷）上。由解亘老师来评论我国学理对于这一理论的继受情况，我想是再合适不过了。据解亘老师的梳理，自我国制定侵权责任法以来，这一理论在学界的影响日渐扩大，越来越多的学者运用这一理论形成了一批研究成果，一

14、时成为显学。但是,对于该理论的基本内容、运用前提、适用范围、适用局限等，国内学者却少有反思。从两位老师合作论文的标题，读者就可以判断他们对于我国学界继受这一理论的基本评价。当然,这样的评价未见得能令所有的人信服，但是在我国学术大发展的当下，暂时停下脚步来反思一下，至少是非常必要的。古人云，“吾日三省吾身“，时时反思自己哪里做得不好，才能及时改正。学术研究亦同此理。从清末变法以来，我国民事立法和民法学的发展走的主要是一条继受的道路，这一点当然不可回避。但是，不仅是主流媒体一再宣传和强调我国法治的社会主义特色，其实每个学者心中，也是不甘于久居后进的，民族独立和自主的意识内化于中国每个学者的骨血之中

15、。尤其是我们有了近四十年的学术发展和学术积淀之后，在引进和继受外国理论时，就需要仔细考虑该理论的本土条件、适用前提、实践效果、发展演变等，而不是为了所谓的创新而拿来就用。第四，为赋新词强说愁。可能本来没有多少问题，或者说没有多大的问题，但是为了显示研究的价值，作者倾向于夸大甚至是虚构问题，并且围绕问题展开云山雾罩的阐述，有时候确实是很迷惑人的，让人以为问题真的存在、真的很重大。但是，对文章作仔细梳理以后，却发现其实问题并没有说得那么严重，可能只是一些细枝末节的问题，又或者这样的问题已经被其他学者甚至是实务部门注意到了，正在着手解决，那么文章的意义也就大打折扣了。社会生活丰富多彩。理论的价值之一

16、，正在于它的抽象和剪裁，把复杂的问题简单化，我们才能处理和解决。计算机现在能处理的信息虽然越来越多，但也都必须还原到二进制代码，才能为计算机所处理。把复杂的社会问题抽象、简化，构造理论模型，在理论层面思考和解决问题，再把理论上的解决方案具象到实践中去，虽然比不得从具体到具体来得直接，但却是我们处理复杂问题的必经环节。我们从小就培养孩子的抽象的数的观念，用一个苹果、一个桃子、一本书这样的具象观念来培养抽象的T的观念，就是为了日后能够用这个“1”来指代无数的具象，其实道理是一样的。所以,理论的一项很重要的工作，就是对问题进行“降阶”处理，不断地降低问题的难度，直到我们可以处理和解决。深入而浅出，对于理论工作者而言实在是非常必要的。可是，有的研究却反其道而行之，将简单的问题复杂化，本来很清楚的问题，读完文章之后反倒糊涂了。也可能问题确实存在，但是不会对问题作“降阶”处理，文章洋洋洒洒两三万字，除了表明问题的复杂性之外，对于问题的解决没