小议房地产估价的性质与制度.docx

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1、小议房地产估价的性质与制度最高人民法院分别于2001年11月16日、2002年2月22日出台了人民法院司法鉴定工作暂行规定以及关于人民法院对外托付司法鉴定管理规定的司法说明。国家司法部自2000年以来接连出台了司法鉴定机构登记管理方法、司法鉴定人管理方法等规章及规范性文件。目前已有黑龙江、重庆、吉林、深圳、四川等十几个省市颁布了地方性的司法鉴定管理条例。上述各个部门和机关分别出台的地方性法规、部门规章以及有关司法说明，其目的均是为了规范司法鉴定活动，并且在确定程度上也起到了规范司法鉴定人和司法鉴定机构的鉴定活动。但是，我们也应当看到，上述地方性法规、部门规章以及有关司法说明相互之间存在着相当多

2、的冲突和冲突，将司法鉴定当中的房地产估价与一般的资产评估、涉案物品的价格鉴定相混淆，并且在涉及司法鉴定中的房地产估价的机构管理、鉴定人的资格以及与现有管理体制的连接方面均未有周详的考虑与制度设计。一、房地产估价司法鉴定的性质房地产估价司法鉴定属于经济鉴证类行业，城市房地产管理法规定：国家实行房地产价格评估制度；国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。相应地，建设部、国土资源部分别出台了规章和系列规范性文件，实行了房地产估价师执业资格考试制度和注册制度。但是，房地产估价除了城市房地产管理法的两条原则性规定之外，无法可依。有关房地产估价的司法鉴定，各个部门、各个省市更是各行其是，缺乏统一、规范的管

3、理。自2002年起先，最高人民法院依据关于人民法院对外托付司法鉴定管理规定的有关规定建立司法鉴定人名册，几乎与此同时，各地的司法行政部门依据当地的地方性法规的规定、司法部司法鉴定机构登记管理方法和司法鉴定人管理方法的有关规定接连发布司法鉴定人名册。由此可以看出，我国在司法鉴定人的模式选择上实行的是大陆法系国家的鉴定权主义，即由国家有权部门核准并颁发从事司法鉴定的资格证书，并且建立司法鉴定人名册。法院在特殊状况卜.才能从司法鉴定人名册以外选聘专家临时从事司法鉴定。作为经济鉴证类中介机构，房地产估价司法鉴定也应当与其他各类鉴定一并纳入司法鉴定人名册统一管理，只是因其行业的行政管理可能涉及多个部门，

4、而须要在管理体制上进行创新。国家标准房地产估价规范对于房地产估价的定义:专业估价人员依据估价目的，遵循估价原则，依据估价程序,选用相宜的估价方法，并在综合分析影响房地产价格因素的基础上，对房地产在估价时点的客观合理价格或价值进行估算和推断的活动。对于司法鉴定的概念，一般认为是指司法鉴定机构接受司法机关和公民、法人或其他组织的托付，指派司法鉴定人对与诉讼活动有关的特地性问题进行科学检验、推断并作出结论的活动。由此，可以给房地产估价司法鉴定作如下定义：具备房地产估价司法鉴定执业资格的司法鉴定机构接受司法机关和公民、法人或其他组织的托付，指派具有司法鉴定人资格的房地产估价师对托付估价的房地产在估价时

5、点的客观合理价格或价值进行估算、推断并作出结论的活动，房地产估价师除遵循一般房地产估价的有关规定、执业规范以外，作为司法鉴定人应当履行出庭义务，就其作出的鉴定结论接受法官、双方当事人的质证。房地产估价司法鉴定与涉案物品价格鉴定的关系据笔者驾驭的资料，与涉案物品价格鉴定有关的规范性文件主要包括：国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部扣押、追缴、没收物品估价管理方法；国家计委价格评估管理方法；国家计委价格评估机构管理方法；国家计委涉案物品价格鉴定复核裁定管理方法；国家计委涉案物品价格鉴定分级管理实施方法。全国各地有部分省市针对涉案物品价格鉴定出台了地方性法规。2000年前后国家推动的经济鉴

6、证类中介机构脱钩改制，由于清理整顿办公室最终未将涉案物品价格鉴定纳入经济鉴证类中介行业，接着保留其事业单位性质，各级物价部门依据行政级别分别设立的价格鉴定中心得以保留而未进行脱钩改制。就现有的涉及涉案物品价格鉴定的地方性法规、其他规范性文件的有关规定，以及各地价格鉴证中心的实际状况来看，涉案物品价格鉴定存在以下几个主要问题：1.未解决涉案物品价格鉴定的性质和定位。2000年前后经济鉴证类中介机构脱钩改制虽未涉及物品价格鉴定行业，各地物价部门设立的价格鉴证中心得以接着保留其事业单位性质。但是，当时分管经济鉴证类中介机构脱钩改制的领导只是同意“短暂保留其事业单位性质，待条件成熟时再脱钩改制纳入中介

7、机构管理”。涉案物品价格鉴定，从本质上讲，应当属于经济鉴证类中介行业，并且应归属于司法鉴定当中。2 .对涉案物品价格鉴定进行了随意扩大的说明。最初的涉案物品价格鉴定，原来只涉及刑事案件，并且是就刑事案件当中的动产而言。计办1997808号扣押、追缴、没收物品估价管理方法第2条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品须要估价的，应当托付指定的估价机构估价。案件移送时,应当附有扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书。“实际工作中，各级物价部门依据行政级别分别设立的价格鉴定中心将涉案物品价格鉴定从刑事案件扩大到民事案件和行政惩罚，从归属

8、于动产的“物品”扩大到不动产和无形资产。3 .存在地方性法规、部门规章之间的冲突。不但原国家计委、建设部、国土资源部、财政部、司法部针对包括资产评估等经济鉴证类中介行业管理出台的部门规章之间和其他规范性文件之间存在冲突和冲突，还存在地方性法规之间的冲突、部门规章与地方性法规之间的冲突。举四川省的现实状况为例，四川省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议审议通过四川省涉案物品价格鉴定管理条例，四川省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议审议通过四川省司法鉴定管理条例。笔者认为，这两个地方性法规是有确定冲突的，在涉案物品价格鉴定与司法资产评估的范围、从业主体、主管部门等诸多方面存在冲突，并且有

9、关涉案物品价格鉴定与司法资产评估的地方性法规与不动产估价、资产评估的部门管理规章有冲突。总之，涉案物品价格鉴定应归属于经济鉴证类中介行业，归入司法鉴定的类别当中，它可以被房地产估价司法鉴定和司法资产评估所替代。即使短暂不能取消涉案物品价格鉴定，也应将其限制在刑事案件当中涉及动产的价格鉴定。当然，要从根本上理顺房地产估价司法鉴定与涉案物品价格鉴定之间的关系，消退与此相关的地方性法规、部门规章之间的冲突，有赖于全国人大尽快出台司法鉴定法，通过立法从根本上解决问题。房地产估价司法鉴定与一般房地产估价、资产评估的关系广义地讲，资产评估包括了房地产估价，因为广义的资产确定包括房地产在内。受制于个人的学问

10、和实力的局限，同时以西方发达国家评估行业的发展历程来看，没有可能通过考取个评估资格就可以评估包括不动产、动产和无形资产在内的各种资产的全能的评估师。结合城市房地产管理法关于国家实行房地产价格评估制度、国家实行房地产价格评估人员资格认证制度的规定，人事部、财政部组织考试的资产评估师资格，定位在对于动产和无形资产的评估比较合适，人事部、建设部组织考试的房地产估价师资格定位在对于不动产的评估。因此，虽然广义的资产评估包括了房地产估价，但资产评估师专司对于动产和无形资产的评估，房地产估价师专司对于不动产的评估。笔者认为，房地产估价司法鉴定属于其次类房地产估价，立足于为解决房地产纠纷服务，不同于房地产转

11、让、房地产抵押、房屋租赁、房地产保险所涉及的一般房地产估价,它对于估价机构和估价师有更高的要求，即要求有更高的执业水准和更好的职业道德操守，一般的估价师和资质一般的估价机构不能胜任这一类的估价，因为其公信力不够。因此,有必要对房地产估价师和估价机构进行分等定级，实行执业资格的二次准入，以确定资质较好的估价机构当中的资深房地产估价师从事房地产估价司法鉴定。而地方性法规和部门规章当中的“司法资产评估”、“涉案物品价格鉴定”均不够明确，司法鉴定的类别应当区分为房地产估价司法鉴定、动产评估司法鉴定、无形资产评估司法鉴定。人事部、原国家计委组织考试的价格鉴证师资格，可按确定方式与资产评估师并轨，从现有的

12、资产评估机构和评估师当中筛选出合格的机构和人员，从事动产评估司法鉴定和无形资产评估司法鉴定。二、房地产估价司法鉴定现实状况房地产估价司法鉴定的鉴定结论作为解决纠纷的法定证据，对诉讼、仲裁的公正性起着非常重要乃至确定性的作用。但由于我国至今尚无一部特地规范司法鉴定活动的法律，房地产估价司法鉴定与其他类别的司法鉴定一样，存在着鉴定机构设置分散、鉴定机构缺乏独立性、鉴定程序不规范、多头鉴定、重复鉴定等现象，并已在确定程度上影响了司法的公正性。从事房地产估价司法鉴定的机构和人员缺乏准入制度现在从事房地产估价司法鉴定的机构包括三类：是具有独立法人地位的司法鉴定所，这类机构是依据地方性法规司法鉴定管理条例

13、组建设立的。司法行政部门核准该类鉴定机构的目的在于规范和统一管理，但存在的不足和局限也是比较突出的，比如与房地产估价的行业管理部门缺乏协调，估价师可能存在跨机构执业，没有充分利用行业管理部门对估价机构和估价师的管理信息，等等。二是司法机关内部设立的司法鉴定机构。人民法院司法鉴定工作暂行规定第4条规定：”凡须要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外托付鉴定。”第10条规定：”各级人民法院司法鉴定机构，受理本院及下级人民法院托付的司法鉴定。卜级人民法院可逐级托付上级人民法院司法鉴定机构鉴定。目前有大量的房地产估价师、资产评估师、注册会计师挂靠在司法机

14、关内部设立的司法鉴定机构执业，这除了带来自审自鉴这种影响司法公正的后果，还扰乱了中介机构的执业环境和管理秩序。三是资产评估机构、房地产评估机构从事房地产估价司法鉴定。这第三类从事房地产估价司法鉴定的机构，要说没有准入也不确定精确，只不过不是依据客观标精确定资质较好的估价机构当中的资深房地产估价师从事房地产估价司法鉴定，而是由法官凭个人偏好来确定哪些机构可以准入，而对于评估人员却完全没有考虑准入的问题，资产评估师可以从事房地产估价司法鉴定，甚至连会计师、房地产估价员、助理睬计师等也在从事房地产估价司法鉴定。应当说目前房地产估价司法鉴定的状况，不符合城市房地产管理法关于国家实行房地产价格评估制度、

15、国家实行房地产价格评估人员资格认证制度的规定，急需管理部门的协调统S严格执行城市房地产管理法的有关规定。房地产估价司法鉴定的启动制度尚未建立公检法在各自的诉讼活动当中可以独立地确定司法鉴定的事项，关于司法鉴定启动的规定不够明确，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法有几个条款涉及鉴定机构以及鉴定的启动。刑事诉讼法第119条规定：”为了查明案情，须要解决案件中某些特地性问题的时候，应当聘请有特地学问的人进行鉴定”。行政诉讼法第35条规定：”在诉讼过程中，人民法院认为对特地性问题须要鉴定的，应当交由法定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定民事诉讼法第72条规定：“人民法院对特地性

16、问题认为须要鉴定的，应当交由法定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所须要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份”。房地产估价司法鉴定的启动制度包括鉴定的申请、鉴定的确定、合格鉴定机构的确定，以及鉴定的托付。从刑事、民事、行政三大诉讼法的有关规定可以看出，现行的包括房地产价格评估在内的司法鉴定的启动制度可以说尚未建立。目前房地产估价司法鉴定的启动方面存在以下主要问题：1.鉴定机构的选择没有依据敬重当事人选择和人民法院指定尽管最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第59条规定了“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊缘由无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当