化解我国融资融券交易担保困境的路径选择上.docx

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1、让与担保制度的法律构成摘要：让与担保制度是在德国民法典以外，由于社会经济发展的剧烈须要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所接受。然而，该制度因其自身的理论问题而始终未被各国民法典领养，其中最具子议的是该制度的法律构成。理论界对此始终存在争议，有全部权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期盼权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题.本文从物权的公示公信原则动身，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的全部权）与实质上的权利（真实全部权在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。

2、此外，通过对传统全部权理论的反思，认为全部人对其全部物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者宙合时）也要受到担保权的限制,此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点动身，本文认为能较好地阐择让与担保制度的法律构成.让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而渐渐发展起来的一种非典型物之担保制度.让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与

3、实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能纪苏并盛行，实与其具有生动的社会作用密不行分的.让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物全部权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产牛之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是,让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而渐渐被各国判例和学者所接受，并一既成为担保法卷域中的重要担保方式。依据我国台湾地区闻名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下主动社会功能：一是与动产侦权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让

4、与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的须要;二是让与担保可为不能设定典出担保的标的物与集合财产，供应最佳融资渠道，以发挥其担保价值;三是让与担保可节约抵押权与质权实行之劳费，并避开拍卖程序中换价过低的不利。让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保0买卖式担保,指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无恳求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付确定金额而恳求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关

5、系，债权人享有恳求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区分，1933年的昭和080126大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，止渡担保存在被担保债权。让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物全部权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，干债芬清偿后,标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债芳时,担保权人的就该标的物受偿的非典型担保“本文所探讨的让与担保即为狭义上的让与担保.、让与担保制度法律构成各学说之简介让与担保是债务人为了担保而将标

6、的物的全部权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为全部权人.然而，即使标的物的全部权移转其目的也只不过是担保的班定.因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转全部权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要探讨让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸r当事人的自治。3但是，关于让与担保的详细问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，干脆确定了让与担保的详细效

7、力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为全部权的构成与担保权的构成以及介两者之间的折史说.全部权的构成主要注意于债务人移转标的物全部权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注菽于债务人移转标的物全部权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折强说则介于两者之间。（一）全部权的法律构成理论1、相对的全部权转移说（关系的全部权说）该说认为，标的物的全部权在让与担保中仅仅发生相对的全部权转移，即在对第三人的外部关系上，全部权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，全部权并不转移。该说提倡将关系的全部权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有

8、取回权的依据。即在信托行为场合，全部权被区分为实版的全部权和形式的全部权，对第三人而言，受托人是全部权人，而在当事人之间，信托人是全部权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，假如以当事人之间的意思为依据，则时于第三人而言，受信人无疑是完全的全部权人，但是其在内部关系上却并非全部权人。4相对的全部权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而接受，而在日本却为判例所接受。虽然该说奇妙地说明白当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移全部权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和H本都遭到了指责.镌国学者1.ang认为，全部权的确定

9、性即全部人可以向任何人主见权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的全部权。此外，依据日本所承认的物权原则,物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为.2,确定的全部权转移说（信托让渡说）确定的全部权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为全部权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“全部权的让渡+债权的约束”。德国学界始终以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过

10、分强调形式而忽视实侦内容：在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别;在法律功能发挥上偏重于行为的敏捷、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公允的损害，从而使设定人处于非常不利的地位.此外，在他权人破产的场合，值国在接受确定的全部权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外状况来对待，就此而言，确定的全部权转移说并不能对让与担保作出妥当的说明。日本学说则将确定的全部权转移说严格地贯彻到对让与担保的说明中，从而导致设定人地位的过度弱化。（二）担保权的法律构成理论1、授权说该说认为债务人仍旧保密有标的物的全部权，让与担保的设定只不过是招担保物的换价权或处分权

11、授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是全部权人，但当事人之间并没有真正转移全部权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物全部权的真正意思，因此全部权事实上并未转移而仅仅使债权人具有全部权人的外观，设定人只是依据担保债权的目的给予做权人以担保物权的处分权而己。授权说与全部权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，假如接受授权说,那么对于当事人之间的转移全部权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移全部权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本版，而这样乂将使让与担保仍I口具有虚伪表示之题“2、质权说该说认

12、为应以侦权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻挡隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定r白己的地位;所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的全部权托付给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“全部权确定转让+债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，实行给予债权人以担保权即痂权人地位的构成。3该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取I可权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全实行从让与担保转移全部权的实质目的动身，从而完全否定了让与担保中转移全部权的法律外观，因而

13、该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础.3、抵押权说该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权:在标的物为不动产时，也可以作相同的说明.抵押说在以下四个方面受到学界的批判:其.忽视让与担保的法律形式;其二，存在虚伪表示的嫌疑:其三，公示方式的欠缺;其四，不动产让与担保方面的问题。4、担保权说该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必需具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并

14、进而提出让与担保应当具有的详细的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基酬，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不行否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法,然而在说明论上却难以还原至法律性版之上。（三）折衷说1、设定人保留权说（二段物权变动说）该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的全部权先由设定人转移于担保权人;其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将全部权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权

15、，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于全部权即不完全属F设定人也不完全属于担保权人.但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少详细明确的内容，从而导致如卜情形:其不是从法律构成中给予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。2、附解除条件说（期盼权说）该说认为，标的物的全部权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物依据物权的效力当然的更归于设定人，因此设定人

16、拥有以回复担保物全部权为内容的物权的期盼权。作为全部权构成论与担保权构成论之间的一种折典，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，全部权处于不确定状态。所谓期盼是指，担保权人有取得全部权的地位，担保人也依据债务的偿还，在保留全部权或使其史归的意义上，有物权的期盼权。期盼权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期盼权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提裔至让与担保一般法律性质的地位，主见在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点,遭到了德国学界的指责。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说进行比较，认为这两种学说有着同样的理论逆境，从而该说的存在价值受到剧烈的质疑。二、让与担保制度法律构成之我见让与担保制度的法律构成的发展趋势是从全部权构成向担保权构成转变，即从从前注意让与担保中设定人转让标的物全部权的法律形式渐渐发展到注意设定人转移全部权背后的实质目的，即为债权供应担保的功能。这种转变折射了近