上市公司决议“行为保全”：解药还是毒药？.docx

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1、上市公司决议“行为保全”：解药还是毒药？行为保全这服“药。究竟是上市公司治理困境中的解药 还是毒药，不但取决于法院是否在细致辨明病症后，谨慎地 对症下药并控制剂量，更取决于在上市公司治理困境仍未结 束之时，法院和监管部门能否及时地“停药”或“换药”近年来，A股上市公司治理纠纷频发，通常表现为公司 内部有两方对峙，争执双方除了在二级市场增持股份、签署 一致行动人协议或发起表决权征集等操作外，还可能采取强 行抢夺公章等违法行为。同时，也有部分主体通过申请法院 对公司决议进行“行为保全”，通过司法介入公司治理，来禁 止上市公司重要决议的实施，进而限制对手方的相关权利和 商业意图。但是，法院对公司决议

2、进行行为保全的激进性、 早期介入性，以及未经过实体审查等诸多特点，与“司法审查 应成为权利救济的最后防线”的传统理解有极大差异。特别是, 上市公司治理属于股东与公司、股东与管理层在公司法范畴 内的私法行为，有相对明晰的法律和章程予以约束，当较为 激进且急迫的行为保全措施介入上市公司治理领域时，其带 来的辐射效应可能影响数以万计的中小投资者。行为保全制 度设置的初衷是避免无法挽回的损失，通过紧急手段对于财 产转移予以固定，但在上市公司决议中实施该项制度，是否 存在对公司具体经营的不当干预？是否会成为扰乱上市公 司正常运行的一种手段？换言之，上市公司治理困境中的行 为保全，究竟是解药还是毒药？现象

3、观察：公司治理困境的万能解药？行为保全之所以为争执双方所青睐，是因为其本身能起 到为申请方争取反应时间、限制对手方权利并进一步策划未 来计划的作用。目前，我国公司法及其有关司法解释并 未对行为保全作出具体规定。法院进行行为保全的主要依据 是民事诉讼法（2021修正）第一百零三条第一款：“人民 法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难 以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的 申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或 者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院 在必要时也可以裁定采取保全措施。”从现实案例看（详见下表），行为保全通常表现为禁止上 市公

4、司实施有关决议事项，这些事项包括但不限于：选举或 罢免董监高；办理董事会成员工商变更登记；通过董事会、 监事会工作报告；通过年度报告、年度财务决算报告、年度 利润分配预案；修改章程等。进一步的，法院甚至可以直接 禁止股东行使投票权、提案权、参会权、召集和主持股东大 会的权利。从上述列举可以看出，行为保全已经涵盖了公司 治理方面几乎所有重大事项。而作出行为保全的前提，正是 法院尚来不及对争议事项作出实体判断，只能采取初步措施 来“冻结”现状，进而避免不可逆转的损害后果。从该角度来 看，行为保全似乎是上市公司治理困境的“解药”。近年来上市公司治理困境中的行为保全部分案例序号上市公司（被告）裁定内容

5、相关公告1西藏旅游股份有限公司禁止两名股东在判决生效前行使： 自行或通过第三方行使投票权、提 案权、参加股东大会的权利、召集 和主持股东大会的权利.关于诉讼的进展公告 （2015 年 10 月 14 日）2深圳市康达尔（集团）股份有限公司禁止执行2016年年度股东大会决 议.相关决议包括：事议通过公 司2016年度，事会工作报告公 司2016年度监事会工作报告2016年年度报告全文及摘要 公司2016年度财务决算报告公司2016年度利润分配案 关于修改股东大会议事规则的议案O诉讼进展公告（2017年。月5日）3成都市路桥工程股份有 限公司暂缓执行2016年第一次临时股东大 会决议、2016年第

6、二次临时股东大 会决议、2017年第一次临时股东 会决议事项C相关决议事项包括：关于选举第五届事会非独立董 事的议案关于选举第五届* 事会独立董事的议案关于选举 第五届监事会非职工监事的议案关于修改公司章程的议案 等。同时,未经法院许可.禁止公 司召开股东大会。2017年半年度报告 （2017年8月21日）4西藏银河科技发展股份 有隈公司Ia级执行2018年年度股东大会决 议公告中关于昙免第八届董事会 董事职务的议案。关于公司沙及（2010） Jll 0107民初7751号诉讼行为保 全事项的公传（2019年。月 7日）5奥维通信股份有限公司不得执行201。年第二次临时股东大 会决议.不得篡免

7、相关董事职务.同时不得办理董事会成员的工商变 更登记、备案C重大诉讼公告（2019年。月5日）6徐州海伦哲专用车辆股份有限公司禁止对202阵年度股东大会中选举 非独立事、独立事、非职工代 表监事的事项予以实施。关于公司涉及诉讼的进晨 公告（2021年0月21日）然而，“是药三分毒”的古谚却提醒我们似乎不应欣喜得 过早。法院在诉讼早期就对公司决议或有关股东、董监高的 权利予以“冻结”，或许会导致上市公司的有效治理存在相当长的停滞状态，进而影响公司的正常运营并侵害投资者权益行为保全或将成为公司治理的毒药。解剖麻雀：一个濒临退市公司的，后遗症”以徐州海伦哲专用车辆股份有限公司（以下简称“海伦 哲”）

8、为例，海伦哲的公司治理问题已持续数年之久，相关争 议主要存在于由丁剑平控制的江苏省机电研究所有限公司 （以下简称“江苏机电“）和中天泽控股集团有限公司（以下 简称“中天泽”）之间。2021年9月15日，江苏机电和丁剑 平向徐州经开区法院申请行为保全，要求禁止海伦哲对2021 年5月21日作出的2020年年度股东大会决议中的以下事项 予以实施：选举金诗玮、薄晓明、董戴、童小民为第五届董 事会非独立董事；选举张伏波、黄华敏为第五届董事会独立 董事；选举李雨华、陈悠为第五届监事会非职工代表监事。 法院于2021年9月16日下发民事裁定书和协助执行 通知书，同意江苏机电的保全申请，这让海伦哲的董监事任

9、 职处于不稳定的状态之中，相关人员的权利和职责也就难以 落地。这一典型案例主要存在四个核心问题。采取行为保全 本身的合适性存疑。通常而言，法院进行行为保全需要对必 要性、紧迫性、是否将造成无法挽回的损失进行判断，涉及 上市公司的，更要考虑行为保全可能给全体投资者带来何种 影响。至少从海伦哲的案例来看，对于董事和监事的选举和 任命并不具有必要性和紧迫性。公开资料显示，金诗玮于 2020年6月就开始担任海伦哲董事长，任职状态已持续一年 有余，其并非新任董事，仓促禁止任命并不紧迫、也无必要。 恰恰相反，当董监事人数和任职因行为保全而变得愈发模糊 时，当时的海伦哲却即将面临对2021年第三季度报告的

10、审议和披露。法院的行为保全，或许正使得上市公司本身处 于困窘的状态。倘若法院能对紧迫性和必要性进行充分说理, 或许行为保全能够让人信服。然而，在海伦哲收到的裁定书 中，法院仅阐述了“保全申请符合法律规定”“为避免上述决议 在实施后不能恢复原状，使申请人主张的权益受到难以弥补 的损害，故对其申请应当予以支持可以看出，上述两条原 因可以放在任何一份裁定书中而不会产生违和感。质言之， 上述表述应该作为裁定书的结论而非分析部分，裁定书忽视 了利弊权衡和深度的论理，而直接以结论替代分析，并不十 分令人信服。行为保全后，董监事会正常履职安排无法确定。 在徐州经开区法院采取行为保全之后，海伦哲的5名非独立

11、董事、2名独立董事和2名监事的选举结果迟迟无法得到确 认，这间接导致公司部分董监事席位长期处于空白状态。实 际上，在法院对海伦哲就行为保全的复议申请的答复中，就 明确认为：“禁止复议申请人执行股东大会决议中关于选举金 诗玮等人员为被告公司董事、监事的事项，也即禁止金诗玮 等人履行董事、监事职责”。可以看出，金诗玮等人的董监事 职责（职权和责任）已经被法院明确禁止。不仅如此，2021 年10月29日，张伏波、黄华民和杜民三名独立董事向公司 提交书面辞职报告。但是，因三人的辞职将导致公司董事会 中独立董事人数低于董事会人数的三分之一，辞职申请将在 公司股东大会选举出新任独立董事后生效。然而，由于行

12、为 保全导致上市公司股东大会无法正常运转，三人的辞职申请 也迟迟无法被认可，这也使得海伦哲的内部监督机制长时间 处于停滞状态。毫无疑问，核心机构人员的长期缺位将导致 公司在瞬息万变的商业竞争中失去优势，也将给投资者的信 心蒙上一层阴影。此时应由谁、在什么情况下、通过何种途 径来对董监事会的正常履职作出安排呢？现实中，上述人员 履职的不确定性，以及继前实控人丁剑平“占领”并“抢走”公 章后，公司内斗的持续发酵，已然得到了许多媒体的报道和 确认。行为保全后，针对董监事未履职的处罚或处分豁免尚 有疑问。在行为保全后，被选举的有关董监事是否还能履职? 不难看出，在行为保全裁定生效后，针对下述的路径，有

13、关 董监事只能择其一：L服从裁定，拒绝履职；2.不服从裁定， 坚持履职。考虑到我国刑法规定了“拒不执行判决、裁定 罪”，就理性的上市公司董事和监事而言，似乎没人愿意选择 与司法机关对抗。问题在于，倘若董事和监事拒绝履职，他 们是否还需要对上市公司的违法违规行为负责？ 2022年4月 28日，海伦哲公告其将延期披露2022年第一季度报告， 其声称原因是“公司主要全资子公司因上海地区疫情防控措 施的影响，相关工作人员的工作安排受到较大影响但是， 由于法院行为保全带来的公司董事和监事人员的不确定性， 以董事长金诗玮为代表的人员或许会在有关报告的审议过 程中遭受到较大阻碍（证券日报网：海伦哲2021年

14、财报审 计存阻碍，2022年4月15日）。我们很难排除这种障碍是 造成报告延期披露的重要原因。若再往前追溯，2021年10 月27日海伦哲同样公告了其将延期披露2021年第三季度 报告，当时上市公司的理由是“因相关事宜尚在沟通协商中”。 这更可以看出：由于公司治理问题和法院的行为保全，信息 披露难产似乎正在逐步成为海伦哲的常态（新浪财经：深陷 “内斗”风波的海伦哲未能按时披露2021年年报，2022年4 月27日）。此时，被法院裁定限制了董监事身份的人员，则 不应成为信披违法违规的处罚或处分对象。行为保全时间不 确定，或将导致公司治理陷入长期混乱之中。直至目前，似 乎没人知道上述行为保全会持续

15、多久，法院和有关监管部门 也未对海伦哲的决议是否有效作出判断，而昔日的“海伦哲” 已变为“*s海伦”而濒临退市。我们当然不能认为法院的行 为保全是海伦哲走到目前地步的唯一原因，但是，由于行为 保全带来的公司董监高任职和权责的不确定、公司治理的不 稳定，或应是海伦哲一再延期披露重要公告的重要因素。易 言之行为保全一董监高任职不确定一报告披露困难一投资 者知情权受阻、公司面临退市风险”这一消极的传导链条已经 逐步明晰。而要突破目前的困境，则取决于法院和监管部门 在行为保全导致公司治理停滞的问题上能否及时有所作为、 有所回应。三条建议：慎用行为保全及时“停换药”诚然，我国目前相关规范并未明确法院、证

16、监会（局）、 交易所应该如何对上述情况作出反应。事实上，就在今年7 月29日中国证监会召开的2022年系统年中监管工作会议暨 巡视整改常态化长效化动员部署会议上，易会满主席强调了 要推动制定上市公司监管条例，这或许会成为上述困境得以 解决的曙光，同时反映了我国资本市场基础设施建设仍存不 足。但是，在条例尚未出台之前，法院应该如何对其行为保 全作出更审慎的判断、能否在发现行为保全存在的潜在问题 后及时回应被申请人的诉求，监管部门能否更快地介入，法 院和监管部门是否可以拓展沟通的渠道和提升沟通效率，都 值得给予更深的考虑。为此，本文提出三条建议：法院在适 用行为保全时，应明确适用范围、情形和时间。考虑到行为 保全的重大影响，法院应在审慎性原则的