上市公司独立董事责任保险的机理与建构.docx

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1、上市公司独立董事责任保险的机理与建构一、问题的提出20XX年11月12日，中证中小投资者服务中心有限责任公司与康美药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案结案。广东省广州市中级人民法院作出判决，责令康美药业股份有限公司赔偿证券投资者损失约24.59亿元。其中，三位独立董事被判令在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任，两位独立董事被判令在投资者损失的5%范围内承担连带赔偿责任。按照这一赔付标准，10%的连带责任对应金额约2.46亿元，5%的连带责任对应金额约L23亿元，五位独立董事每人都要承担上亿元的连带赔偿责任。本案中，对5位独立董事的判决引发行业广泛关注。上市公司独立董事仅为兼职工作，以其

2、独立性与专业性为公司与股东权益服务，薪酬远低于公司内部董事与高管人员，其履职不当行为却可能导致承担高额民事赔偿责任。这一判决结果为独立董事敲响了警钟，同时也使独立董事的困境凸显。面对独立董事权责严重失衡的现状，能否通过职业责任保险进行制度补强，为独立董事提供执业保障，从而推动我国独立董事在上市公司治理中更有效地发挥作用，是我国资本市场面临的重要问题,也是本文的研究核心所在。二、 独立董事责任保险的理论依据（一）独立董事的特性“独立董事”一词源于美国的“IndependentDirectors”。独立董事不兼任高管职务，属于公司外部董事，与公司也没有实质利害关系，故不同于关联董事（刘俊海，201

3、5）o美国建立独立董事制度的初衷在于，在董事会内部强行嵌入监督机制，从而弥补传统董事会作为一元化公司经营机关在制度设计上存在的瑕疵（刘俊海，2015）o独立董事在我国上市公司中负有维护中小股东合法权益的义务，其主要职权包括内部董事享有的职权以及特别职权，涉及监督、参与公司经营决策等职权，如“事前认可上市公司重大关联交易”等。申言之，独立董事具有区别于公司内部董事的职权，以其独立地位履行专业性的职责，参与公司治理，重点关注上市公司广大中小股东权益，其制度设计具有身份上的独特性和重要的社会价值。独立董事制度设立目的在于制衡公司内部董事与高管，避免不当代理行为损害公司和股东利益，维护中小股东正当权益

4、，同时也为推动实现有效的公司治理提供制度保障。（二）独立董事责任保险的起源独立董事责任保险是董事责任保险的下位概念，属于职业责任保险范畴。职业责任保险针对专业技术人员职业上的疏忽或过失致使合同相对方或他人遭受人身伤害或财产损失依法应承担的赔偿责任。其承保对象包括医生、会计师、律师等专业性强、执业行为影响大的专业领域从业人员。在当代社会，专业化的职业已从原有较为封闭的运营状态转变为具有一定的公开性或社会公益性，专业人员的执业行为不仅可能对服务对象造成直接损失，而且可能对第三人产生重大影响。面对这种职业的高风险性，通过职业责任保险为专业人士提供完善的危险管理和转移机制，对受害第三方进行及时赔付（王

5、伟，2016）,成为职业责任保险制度服务于社会经济生活和保障公共利益的时代使命。董事责任保险起源于20世纪30年代的英国，当时伦敦劳埃德保险协会（Lloyds）为公司董事和高级职员设计了董事责任保险项目。20世纪70年代，商业的高度发展伴随着频繁的股东和第三者起诉，公司高管日益感受到自身权责的失衡，由此，具有防范执业风险制度优势的董事责任保险市场逐渐成熟起来（刘自敏等，2004）o我国最早关于董事责任保险的规定始于部门规范性文件。2001年8月，证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度”；2002年1月，证监会和国家经济贸易委员会发布

6、的上市公司治理准则进一步规定“上市公司可以为董事购买责任保险。”这两个文件体现了我国监管部门对上市公司内部建立董事责任保险的政策指引，也体现了高管责任保险制度对于上市公司治理的重要意义。（三）设立独立险种的理论分析目前学界对于独立董事责任保险的研究尚显匮乏，相较而言，董事责任保险研究成果较为丰富，鉴于独立董事与内部董事职权存在部分重叠，可从一般性的董事责任保险入手,进而论证将独立董事责任保险设为独立险种的理论可行性。董事责任保险指以董事、高级管理人员向公司或第三者（股东、债权人等）承担民事赔偿责任为保险标的的一种保险（王伟和李艳，2002）O其主要目的在于降低履职可能引致的风险，从而降低民事赔

7、偿责任对公司正常经营活动的影响，进而对公司董事和高管实现人才保护（蔡元庆，2003）o作为一种责任保险，董事责任保险固然有一定的保单持有人风险，这一传统的道德风险意味着保单持有人拥有保险后可能会放松对自身的行为要求，从而加大对社会或第三方造成的损害（张瑞纲，2011）o但学界的研究结果表明，董事责任保险的制度优势不容小觑。董事责任保险有利于发挥“监督效应”,抑制公司违规行为，从而促进公司治理（雷啸等,2020）；有利于保护利益相关主体的合法权益，从而实现公司的社会责任（孙宏涛，2010）o独立董事责任保险作为同质化的职业责任保险，从理论上讲，也应体现出上述制度优势。但与公司内部董事和高管的全职

8、高薪工作相比，独立董事为兼职,薪酬远低于内部董事与高管，因此，独立董事责任保险应具有区别于一般董事责任保险的特殊优势。有学者通过研究独立董事薪酬对公司治理的影响发现，薪酬过低对于独立董事参加董事会会议的意愿产生抑制作用，而薪酬过高则激励过度，独立董事的独立性受到影响，更不会对董事会议案提出异议（张天舒等，2018）o而且，相比薪酬，声誉激励在影响独立董事履职中发挥了较大作用（全怡和郭卿，2017）o独立董事薪酬较少，虽为兼职，但承担一般董事职责和特殊职责，责任重大，其任职更多基于专业性和公正性，因其履职的独立性要求，对独立董事实行货币激励的空间有限（刘诚，2017）o独立董事的弱逐利性抑制了责

9、任保险制度诱发机会主义行为的可能性。鉴于上市公司独立董事在工作职责和性质、代表群体、利益驱动等诸多方面与内部董事差异显著，应将上市公司独立董事责任保险作为一个独立的险种进行设计。在上市公司中，中小投资者众多，独立董事被赋予关注中小投资者利益的特殊使命，这一身份特征决定了独立董事责任保险应成为上市公司治理进一步优化的必选制度，从而引入外部监督机制促进公司治理行为改善，进而助力我国资本市场的稳健发展。三、上市公司独立董事责任保险的必要性考辨（一）弥补独立董事行权制度保障的不足就现行法律对独立董事的规定来看，公司法仅规定了“上市公司设立独立董事”，而证券法仅规定了“独立董事可以作为征集人，代表上市公

10、司股东出席股东大会并代为行使股东权利目前对于独立董事的专门规定主要有证监会于2022年1月公布的上市公司独立董事规则和中国上市公司协会于2020年7月发布的上市公司独立董事履职指引（修订版）及独立董事促进上市公司内部控制工作指引。可见，我国关于独立董事的规定主要体现在部门规范性文件和行业协会自律规则中，效力层级较低，法律制度供给不足。独立董事的薪酬远低于公司高管，但独立董事除了承担董事的一般职权之外，还要履行重大关联交易事项的事先认可权等特别职权，并就上市公司对外担保等相关事项发表独立意见，就上市公司主动退市发表独立意见，参与董事会专门委员会工作并按规定担任召集人等。尽管根据行业规定，独立董事

11、每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于十五个工作日，但此仅为最低标准，要充分履行职责，还需要较高的专业能力及更长的时间，而独立董事的上述付出与专业资质需要配之以较高回报，现行的薪酬制度显然无法对独立董事的义务与责任形成充分的补偿。在市场经济中，如果不以一个经济人的标准设置制度，而仅依赖个人良知推动运转，则该制度目的难免落空，无法发挥应有效用。上市公司独立董事在公司内部代表广大股权分散的中小股东权益，其行为的社会影响范围广，工作压力和影响力远非薪酬所能补偿。独立董事的弱逐利性决定了一个期待在资本市场获得良好执业评价的理性人，不会因责任保险而改变其尽责履职的主观意愿。此外，由于保险合同中会

12、约定保险赔付最高限额（孙宏涛，2010）,超出赔偿限额的部分仍然需要由独立董事个人承担，这也对个人形成了约束，使其无法因责任保险而高枕无忧。对于独立董事而言，责任保险最大的制度优势在于为其缓释部分执业压力，使其以中立的身份更客观地行使职权，敢于独立地作出专业判断。独立董事责任保险制度为独立董事执业引致的民事赔偿责任提供偿付保障，以执业危险补偿的方式为独立董事提供激励，这种赔偿责任转移的制度也是在经济上对独立董事权责不平衡状态进行调节的一种有力的外部举措，从而充实独立董事的行权保障制度。(二)助力独立董事匡正公司治理不当行为在我国上市公司中，“一股独大”的情况较为常见，这种股权结构性因素直接影响

13、独立董事制度效用的发挥，对独立董事参与公司治理造成了一定的阻碍。虽然聘任独立董事是上市公司的必选项，是为了制衡上市公司大股东控制公司的行为，但公司内部董事和高管往往由大股东选任，代表的利益诉求不同决定了独立董事与公司管理层存在天然的利益冲突。独立董事作为外部董事，应重点关注中小股东权益的实现。独立董事的制衡作用是由其独立性和行权能力决定的,独立而客观地履职是其最为重要的制度价值。但现实的困境是，独立董事仅为兼职，其参与上市公司经营的时间远远少于其他董事，在信息获取方面与公司管理层存在一定的不对等。公司内部董事和高管担心公司原有的权力结构被打破，很难配合提供充分条件助力独立董事发挥专业才能并作出

14、独立判断，而独立董事受公司内部环境制约，在公司治理中的重要性并未在公司内部得到强化，从而缺乏独立发挥其专业性的条件和动力，同时，履职不当可能产生的责任风险使无法享受薪资激励的独立董事难以担起独立保护中小股东权益的重任。上市公司中小股东人数众多，股份占比较小，无法参与公司经营管理与重大决策，为防止内部董事成为大股东“代言人,做出罔顾中小股东权益的行为，应加强公司代理人治理。独立董事责任保险制度成为实现这一治理目标的当然之选。保险公司承诺对独立董事不当履职行为引起的民事赔偿责任进行赔付，使独立董事敢于基于自身的专业性作出独立判断，在经营决策上对公司内部经营管理层进行制衡，对其不当行为予以匡正，从而

15、阻却公司内部人员对外部投资者利益的侵害。（三）保护中小股东权益的时代因应独立董事首先是董事，根据英美法系传统观念，董事是公司的受托人，在大陆法系传统观念中，董事是公司的代理人或受任人。两大法系殊途同归，无论董事与公司这一拟制法人之间存在信托关系、代理关系还是委任关系，都与股东之间无直接的法律关系，基于此，股东从法理上相对于董事和公司，应属于第三人范畴（崔振南和马明生，2003）,由此，弱势股东在公司中的权利维护需要一定的制度保障。独立董事的独立指独立于大股东，并站在公司角度为公司和股东的最佳利益服务。独立董事的角色应是公正的捍卫者，以其独立的身份和专业性强化公司内部民主机制，保护公司、股东和利

16、益相关人，特别是关注中小股东的利益不被公司管理层非正当行为所侵害。独立董事的公正地位需要配套的职业责任保险制度予以保障和强化。我国上市公司多由国有企业转制而来，国有法人股控股现象较为普遍，致使大股东得以控制公司管理层。独立董事制度是根治内部人控制、遏制一股独大”的有效方法，有利于提升董事会决策质量，维护公司利益和中小股东权益（刘俊海，2015）o证监会在规范性文件中对独立董事维护公司整体利益和中小股东合法权益的职责设计进行了肯定，这也体现了我国在上市公司独立董事规制方面的制度发展。在金融科技的推动下，越来越多的中小投资者进入资本市场，成为上市公司的股东。上市公司独立董事责任保险制度对于中小股东权益保护也具有积极作用。一方面，该制度能够引入专业的第三方监督，发挥保险公司对上市公司的外部监督作用，通过保险材料的审查以及保险费的调整对公司内部治理形成一定约束，使公司关注自身的执业行为，为独立董事提供必要的执业便利，避免利益冲突，实现有效治理；另一方面，该制度为独立