参与协商型集体土地征收补偿模式的理论建构 附以保障失地农民合法权益为视角论集体土地征收补偿的制度构建.docx

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1、摘要我国传统“行政主导型的征地补偿模式实际上是计划经济社会历史条件下的产物，带有明显的管理主义特征。新时代背景下以“同地同权，赋权于“民”为基本价值理念的土地管理制度改革恢复了国有土地与集体土地法律地位平等的宪法秩序，确立了农民作为集体所有权享有者与行使者的主体地位，从而改变了传统征地补偿模式赖以生存的社会土壤，并为“参与协商型”行政法治模式的引入和征地补偿模式的重构提供了基础和条件。”参与协商型”征地补偿模式具有以人为中心、注重多元利益主体实质参与征地补偿决策、追求公平正义等明显的治理主义特征。与之相适应，征地补偿制度框架应遵循公益征收原则建立征收、征购双轨制，贯彻公平合理补偿原则建立主客观

2、面向相配合的补偿标准，完善征补程序保障多元利益主体的参与协商权利。引言模式是指解决某一类问题的方法论。作为理论框架的一种简约表达，集体土地征收补偿模式的引入和使用，能够有效地回应解释政府与被征地农民彼此之间关系的变迁特征，以及土地征收补偿制度所依附的社会历史条件变化。大体来看，我国集体土地征收补偿制度在理论上可分为“行政主导型”和“参与协商型”两种模式，前者是计划经济时代的产物，带有管理主义色彩；后者是市场经济时代的结晶，呈现新型的治理主义特征。“参与协商型征地补偿模式的建构是基于对集体土地征收补偿制度发展趋势的一种判断和解释：我国集体土地征收补偿制度正在也必将从“行政主导型”走向“参与协商型

3、”征地补偿模式，其所承载的不仅是土地的城镇化，更多的是新型城镇化下“人的城镇化，国家治理现代化之使命。这种立场预设或理论建构并非空穴来风，其深厚的基础在于中国的改革，其完善也是伴随着改革的脚步。一、管理主义的行政主导型征地补偿模式传统“行政主导型”的征地补偿模式带有计划经济色彩，具有管理主义特征。这些特征表现为“决策者对人和事的单向管理，（一）以物为中心的城镇化价值目标改革开放以来，实现社会主义工业化、城镇化始终是最为重要的国家任务之一。因工业化、城镇化建设需要大量的土地，获取农村集体的土地资源便成为了满足国家建设需要的一种选择。通常来说，获取城镇化建设所需土地包括土地征收和市价购买两种方式。

4、但因我国实行严格的土地用途管制制度，且任何单位和个人进行建设必须申请使用国有土地。在“土地购买不具有可行性的情况下，征收农村集体土地便成为了满足城镇化建设需要的唯一选择。由于土地征收过程中，往往会涉及土地用途的转换，而土地用途的转换又会产生巨额的土地增值收益。因此，根据征地补偿的一般原理，国家征收土地必须给予被征地者“公平合理”的补偿，这种补偿不仅包括对土地原用途价值的补偿，还包括土地增值收益的分享。但从我国的征地补偿制度来看，由于政府掌握着土地增值收益实现与否的决定权，而且还拥有土地增值收益分配的主导权。加之，我国的征地采用的是按照“土地原用途”进行补偿的标准。因此，我国传统征地补偿模式的价

5、值取向主要在于“获取土地”以保障城镇化建设，而并未充分重视被征地者财产权益的保障。（二）征地补偿决策的单方性根据土地管理法的相关规定，征收农村集体土地必须办理农用地转用审批和征地审批手续，这可谓是征地决策的重要环节。然而，在办理审批过程中，法律并未具体明确规定农村集体和农民个人知情、参与的任何程序权利以及辅助性措施。虽然土地管理法第46条规定了征地决定获批后由县级以上人民政府公告并组织实施的相关内容。然而，由于集体土地经有批准权的机关批准并由法定主体公告告知被征土地的所有权人、使用权人后，实际上已经意味着农村集体丧失了集体所有权。所以，征收决策程序本质上属于一种“内部行政程序”，是封闭性过程。

6、在补偿安置标准的制定方面我国采用的具体模式是：国家通过立法规定补偿安置费的幅度范围，具体实施则由地方政府根据实际情况在法定的幅度范围内进行自由裁量，特殊情况下国务院可提高补偿安置标准。也就是说，我国集体土地征收补偿安置标准的确定主要是由立法机关“规定”和政府进行“自由裁量从国家、集体和农民个人三者之间关系的角度来看，政府具有制定补偿安置标准的权力，而农村集体和农民个人并不完全享有与之进行充分协商的现实权利。（三）征地补偿程序的形式化诚然土地管理法在征地申请获批后设置了征地决定公告程序和补偿安置方案确定后规定了听取被征地农村集体、农民意见的程序。然而，从2010年国土资源部发布的征收土地公告办法

7、的规定可知，征收土地公告和征地补偿安置公告的内容主要是征收、补偿的事实性信息，不包括对征地决定合法性以及补偿安置方案合理性的依据、理由等实质性事项的说明。而且，征地决定的公告时间是在征收申请依法批准后，这种事后告知的方式对于土地权利人了解自己土地被征收情况、进展以及是否有机会参与到征收决策的过程中，已经没有多大实质意义。补偿安置方案确定后的公告亦是如此。补偿安置方案公告后虽然还设置了“听取意见”程序，但由于是事后的听取意见，且未规定听证记录的法律效力，也未规定行政机关听取意见后说明理由的法定义务以及依申请不举行听证的和不能说明理由的法律后果，以致于其在法律实践中收效并不显著。（四）行政权主导下

8、的效率优先原则效率优先原则主要体现在两个层面：其一，采用命令服从式的征地补偿内部运行机制，简化行政程序；其二，为征地补偿制度的高效率运行创造有利的外部环境。前者已有论及，故不赘述。就后者而言，其必然涉及立法权、行政权和司法权的关系处理问题。虽然在权力运行的逻辑上，行政权在国家任务的实现过程中扮演着中流砥柱的角色，但一般说来，立法权具有为行政权划定运行轨道、司法权具有监督行政权是否脱轨的功能。然而，在效率优先影响下，我国的征地补偿立法并没有充分发挥规范约束行政权的作用。在传统征地补偿制度已明显不适应社会现实需要的情况下，立法机关虽多次将其列入立法计划，但始终未真正有效地履行立法职能。而在立法仅为

9、被征地者规定了协调裁决的行政救济渠道的情况下，行政相对人若想获得司法救济只能仰赖于法院系统的抉择。然而，针对征收争议，最高人民法院的司法解释把征收决定认定为行政机关的“最终裁决”，将其排除在了行政诉讼受案范围之外。而对土地补偿安置争议的审查范围，最高人民法院同样以司法解释的方式对自身的审查范围作了严格限定。二、“参与协商型”征地补偿模式提出的现实条件从制度演变史来看，一般意义上的行政法治模式共经历了两次重大变革，即由服务于行政管理的行政法到以控权为中心的行政法，再到注重参与协商的民主式行政法。从我国“行政主导型”征地补偿模式的管理性特征来看，其历史方位仍处于行政法治模式变迁的第一阶段。然而，随

10、着社会主义市场经济的发展以及我国农地产权制度的改革，在征地补偿领域，国家、集体和农民个人之间的关系发生了重大变化。这为我国建构“参与协商型”的征地补偿模式提供了良好的社会现实条件。（一）新一轮的农地制度改革背景下集体所有权的相对自主性新一轮的农地制度改革把建立集体经营性建设用地入市制度作为了一项重要内容。赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同等权能，将其纳入国有建设用地市场进行公开交易，优先在农村配置，显化集体土地价值是改革的主要方向。换言之，集体经营性建设用地入市改革的目的在于恢复该类集体土地的完整权能，使之具有可与国有建设用地实质相当的自主发展权。这实质上是将农村集体置于了一种真正意义上的

11、土地所有权者地位。在此前提下，遵循所有权行使的一般原理，形成了与以往土地增值收益国有化截然不同的国家、集体、个人公平分享土地增值收益的新机制。即农村集体经济组织通过出让、租赁、作价出资等方式取得的收益原则上是其自主经营所得，因集体收益并非纯粹由集体自身所创造，而有赖于“保护性国家”和“生产性国家为其提供的良好的公共物品和公共服务。因此，从产权角度而言，政府转让公共环境产权的成本需以一定的方式取回。“对个人来讲，税收是政府为他提供的商品和服务的，价格，或成本在我国，这一关系目前是以集体经营性建设用地的出让方、出租方、作价出资方及再转让方向国家缴纳“土地增值收益调节金的方式所呈现。然而，这一改革的

12、重大意义并未得到充分挖掘，甚至在理论研究中被严重低估。譬如有学者认为，集体经营性建设用地入市仅是为了解决珠三角等地过去因政策放松而产生的土地粗放式利用的历史遗留问题，而并不是对农村集体土地一种真正意义上的松绑。“既然是历史遗留而非全局问题，就没有必要通过修法来应对，更不应当借此局部地区的历史遗留问题来冲击现行土地制度如果采用局部的眼光或者守旧的态度，这样的观点似乎有一定的道理。然而，必须正视的是，集体经营性建设用地入市改革本身是一项面向全国的制度创新，其承载着尽可能彻底破除传统体制机制流弊的重任。事实上，集体经营性建设用地入市的确引出了农村非经营性建设用地、农用地等在符合土地利用规划的情况下能

13、否入市以及非公益性征收的正当性问题。因为，集体经营性建设用地入市改革至少可以说明集体土地的使用权是依法可以出让的，这就打开了农村集体向“任何单位和个人进行建设供地的阀门。既然集体所有的土地依法可以出让，那么农村其他类型土地在符合土地利用总体规划和城市建设规划的情况下，为何不能入市交易而只能通过国家征收再交易的方式为国家、单位和个人供地？更进一步说,“双规划所划定的国家建设范围内的土地已经属于“准建设用地”，该范围内不论是集体所有的经营性建设用地还是其他类型土地均获得了转为建设用地的“准合法性”，即便出于保护耕地、加强土地管理的目的必须办理农用地转用审批手续或补充耕地，也不足以构成集体所有的、符

14、合国家建设需要的“经营性建设用地”和集体所有的、国家认可的“准建设用地“在供地方式上必须区别对待的充分理由。更何况，农用地转用审批手续的办理和补充耕地的义务是属于用地单位的法定职责。所以，虽然集体所有土地出让权能的释放目前仅限于集体经营性建设用地，但其他类型土地相应的权能恢复可以理解为逻辑上的合理性。（二）农地产权结构中农民主体性的凸显与集体经营性建设用地的权能恢复不同，在集体所有权被虚置的情况下，增加农民个人产权一直是对已经落实到户的集体财产的权能进行恢复的主要渠道。新一轮的农地产权制度改革并未改变这一思路，而是要求在现有农地产权结构的基础上，赋予农民个人更多的产权。从当前的改革方向来看，国

15、家不仅要赋予农民对承包地占有、使用、收益、有偿退出及抵押、担保权能，还要赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。由此可知，不久的将来农民将获得长久稳定且较为完整的他物权，并可对其占有使用的集体土地份额流转、退出、继承，而且此前权能未分离的集体资产也将通过股份制落实到农民个体。如此一来，集体和农民个人之间就形成了“你中有我，我中有你的新型产权结构。有学者将此种新型的农地产权结构定义为“股份合作、人人共有”的农地股份共有制，也有学者认为它是一种“按份共有股份合作”制。前者倾向于把集体当作一种人合性的团体，后者则强调将集体视为一种资合性的组织。通过赋予农民个人产权恢复集体所有

16、权，不仅使得集体所有权的权利束日益完整，而且推动集体内部形成了一种以集体成员权利为中心的产权结构。农民作为集体所有权实际享有者的主体性大大增强。在农民个人产权逐渐明晰、对集体所有权行使逐渐拥有决定权的情况下，集体所有制已经不再是一道隔绝农民与产权联系的防火墙，而是建立在成员权利基础之上保障农民产权实现的法律屏障。基于集体经济组织和农民个人关系的根本性变化，为保障农民的集体决策权，应允许其以再组织化或临时组织化的方式实质性地参与到征地补偿的行政过程之中。而为保障农民对个人产权的自决权，则应将农民个人及其他土地权利人也视作相对独立的被征地者。（三）社会主义市场经济条件下政府职能的转变随着社会主义市场经济的发展，通过一系列改革，农村集体和农民个人的市场主体地位愈发清晰。为保障市场机制的有效运转，政府必须实现由“管理者”到“服务者的角色转变。”市场是基于私益、效率而配置资源的系统，政府是基于公益、公正而配置资源的系统”。政府并不享有