建设工程领域常见的几种发承包违法行为简析.docx
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1、建设工程领域常见的几种发承包违法行为简析近年来,建筑业快速发展,建筑市场日益复杂,导致违法违规不规范行为层出不穷,其中较为常见的是违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为。建设领域发承包的违法行为不仅扰乱建筑市场秩序,也给建设工程的质量和施工安全带来巨大隐患,同时也导致一系列行政监管和农民工权益保护的问题。本文根据建筑法、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(建市规(2019)1号)等法律法规规范性文件的规定,针对建设工程领域中常见的几种发承包行为予以简要介绍。一、违法发包(一)常见情形根据建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(建市规(2019)1号)第五条的规定,本办法所称违
2、法发包,是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。违法发包主要是针对发包人而言,主要的情形包括:(1)将工程发包给个人的;(2)将工程发包给不具有相应资质的单位的;(3)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;(4)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;(5)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。比较容易出现问题的为依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包。根据必须招标的工程项目规定(国家发展和改革委员会令第16号)第五条的规定,本规定第二条至
3、第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。(一)法律责任近年来,建设工程领域更加重视对农民工的保护,其中如果建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包导致拖欠农民工工资的,建设单位或
4、施工总承包企业仍应按照相关法律规定依法承担农民工工资的清偿责任。建设工程质量管理条例(国务院令第714号)第五十四条规定“违反本条例规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。“、第五十五条规定“违反本条例规定,建设单位将建设工程肢解发包的,责令改正,处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付根据上述规定,建设单位违法发包,有可能面临罚款、暂停项目执行等法律责任。同时,根据其他相关规定得知,建设单位违法
5、发包的,其违法行为还有可能被记入诚信档案,被多部门实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目,同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。(三)相关案例案号:(2021)豫0191民初1808号法院认为:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程合同无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,
6、应予支持。本案中,建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的,属于违法发包。据此,被告与原告签订了XXXX项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同,后直接与原告签订了XXXX项目A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同因违反法律强制性规定而无效。对于结算款1%的管理费1190973.02元,建设工程合同无效,但涉案工程经竣工验收合格,原告实际履行了一定的管理职责,付出了管理成本,因此管理费应自工程款中扣除。二、转包(一)常见情形通常所称的转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以
7、分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(建市规(2019)1号)第八条的规定,存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人
8、中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
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