应付款保函业务的含义.docx

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1、应付款保函业务的含义保证应付款项的法律文件，当应付款不能实现，权益不得保证时，由保函出具方担当风险银行保函又称“银行保证书”、“银行信用保证书”或简称“保证书”。银行作为保证人向受益人开立的保证文件。银行保证被保证人未向受益人尽到某项义务时，则由银行担当保函中所规定的付款责任。保函内容依据具体交易的不同而多种多样；在形式上无肯定的格式；对有关方面的权利和义务的规定、处理手续等未形成肯定的惯例。遇有不同的解释时，只能就其文件本身内容所述来作具体解释。一、银行保函的概念及主要的法律关系银行保函是指银行应托付人的巾清而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦托付人未按其与受益人签订的合同的商定偿还债务或

2、履行商定义务时，由银行履行担保责任。它有以下两个特点：1 .保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必需担当付款责任，而不论托付人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。2 .银行信用作为保证，易于为合同双方接受。银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个：托付人、受益人和担保银行，此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。这些当事人之间形成了一环扣一环的合同关系，它们之间的法律关系如下：1、托付人与受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。此合同是它们之间权利和义

3、务的依据，相对于保函合同书和保函而言是主合同，他是其他两个合同产生和存在的前提。假如此合同的内容不全面，会给银行的担保义务带来风险。因而银行在接受担保巾清时，应要求托付人供应他与受益人之间签订的合同。2、托付人与银行之间的法律关系是基于双方签订的保函托付书而产生的托付担保关系。保函托付书中应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以具体商定，以明确托付人与银行的权利义务。保函托付书是银行向托付人收取手续费及履行保证责任后向其追偿的凭证。因此，银行在接到托付人的担保中清后，要对托付人的资信、债务及担保

4、的内容和经营风险进行仔细的评估审查，以最大限度降低自身风险。3、担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。保函是一种单务合同，受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利。在大多数状况F,保函一经开立，银行就要直接担当保证责任。二、见索即付银行保函依保函的性质不同，可分为从属性保函和见索即付保函。见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，担当无条件的付款责任。1、检索即付保函的历史及特征。见索即付保函是二战后为适应代国际贸易进展的需要，由银行和商业实践的进展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，缘由主要在于：第一，

5、从属性保函发生索赔时，担保银行需调查基础合同履行的真实状况，这是其人员和专业技术力量所不能及的，而且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益和信誉考虑，绝不情愿卷入到简单的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用见索即付保函。其次，见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避开保函托付人提出各种缘由如不行抗力、合同履行不能等来对抗索赔恳求，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。见索即付保函与我们国家国内常常使用的保证合同有重要区分，它有备用信用证的某些特征：（1）、见索即付保函具有独立性。虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索

6、即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要受益人依据保函的要求提交了索赔文件，担保人必满付款。担保人不得主见先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它缘由中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。相反，通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。(2)见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了与保函中的商定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的

7、履行状况，担保人的付款义务的成立也不以托付人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同保证人，其担当保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。2、见索即付保函中银行的责任。(1)、银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。依据国际商会1992年公布的见索即付保函统一规章和联合国1995年签订的联合国独立性保函与备用信用证公约规定，保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性担当贡任，但保证人首先应尽合理的谨慎，对单证在表面上是否适当进行审查，如单证是否齐全，只要所提交的单证经合理谨慎、审查

8、符合保函规定的表面要求，保证人就应付款，即便单证的内容是虚假的，形式是伪造的，保证人也不担当过错责任，即被保证人不得以此作为向保证人补偿的抗辩理由。(2)、银行对受益人的赔偿恳求负有通知义务。在受益人正式提出索赔时，保证人应马上通知托付人，并将受益人所提交的单证悉数传递给托付人，以便托付人依据基础合同的具体履行状况对受益人的索偿提出抗辩。假如保证人息于通知并因此给托付人造成损失，保证人应自行担当这部分损失，无权向托付人要求补偿。此外，除非保证人能非常确定地证明受益人的索偿具有欺诈性，即受益人明知托付人没有违约而恶意提出索偿，否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。3、见

9、索即付保函中银行的追偿权问题(1)、依据托付书和反担保形成的追偿权。首先，托付人向担保行出具的托付书中应明确记载二项重要内容：一是托付担保行出具见索即付银行保函，二是承诺一旦担保人依据保函担当付款责任，托付人应无条件马上予以补偿。其次，担保行还可以要求托付人以其财产或由第三人供应反担保。依据托付书和反担保函，担保人在担当担保责任后即可对托付人行使追偿权。若以财产为反担保物，则可以从该担保物的变卖价款中优先受偿。若由第三人供应保证，则可向反担保人追偿。(2)、依据代位求偿权而形成的追偿权。代位求偿权是保证人依据保函的规定履行保证义务后而取得的受益人依基础合同对托付人所拥有的一切权力。代位求偿权除

10、基础合同权利外，还包括受益人所拥有的各种担保物权或对同意为被担保人的债务担当责任的其他人的追偿权，如在托付人的财产上设立的担保物权和由第三人以保证或其它担保方式供应的各种担保权益。见索即付保函主要适用于国际融资、国际商务的担保等业务，与其它国内商务或融资时的担保有不同法律特征。依据我们国家担保法和担保法司法解释的规定，物的担保是由债务人本身供应的，物的担保优于人的担保；物的担保是由第三人供应时，债权人可以随便选择某一担保人担当责任。保证人在担当保证责任后，享有对担保物的代位求偿权。而在见索即付保函下，付款责任挨次通常在保函中事先规定，一般开立见索即付保函的银行担当第一付款人责任，并享有对抵押物

11、代位求偿权，这一点，不同于一般的保证合同。三、银行在开立保函时应留意的问题国际担保业务中银行使用的绝大多数为见索即付保函，见索即付保函一经开立，银行将成为第一付款人，担当很大的风险。因此，为降低风险，银行在开立见索即付保函时应留意以下问题：(1)、保函应将赔付条件具体化，应有具体担保金额、受益人、托付人、保函有效期限等。(2)、银行应要求托付人供应相应的反担保或供应肯定数量的保证金，银行在保证金的额度内出具保函。(3)、银行向境外受益人出具保函，属对外担保，还必需留意诸如报经外汇管理局批准等对外担保的法律规定。(4)、银行开立保函，还应对基础合同的真实性进行仔细审核，以防诈骗。国内的银行做国内

12、业务时大多采纳的是从属性保函。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有肯定的抗辩权利，只有在肯定的条件得到满意之后，担保银行才予以受理、付款。因此，在从属性保函中，除需要留意以上四点外，怎样在索赔条款中设立条件更成为保函内容的重点。在实际操作中，有条件的索赔条款一般分为以下几种：一、在保函中商定，受益人提出索赔恳求时，由托付人供应证据证明自己已履行基础合同义务，或受益人没有履行基础合同义务。在这种状况下，由托付人担当举证责任，假如托付人不能证明，则担当举证不能的不利后果，推定受益人的索赔成立，银行担当担保责任。二、在保函中商定，受益人提出索赔恳求时，

13、同时提出证据证明自己已经履行了基础合同义务，或能够证明托付人没有履行基础合同义务。在这种状况卜.，受益人负有举证责任。假如受益人不能供应证据证明，则银行不予受理，由受益人担当不利责任。受益人供应的证明材料可以是发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检证明或检验报告、合同双方之间的往来函电、项目监理工程师出具的证明或签字认可的其他书面文件等。三、在保函中商定，受益人提出的索赔恳求，必需经托付人同意或确认，银行才能受理。在这种状况下，银行作为金融中介的作用大为削减，保函的银行信誉转化为一般的商业信誉，对受益人的爱护不利，因此，在实际应用中不被受益人所接受。四、在保函中商定，受益人的索赔恳求，必需经

14、过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定，担保银行仅凭仲裁机构的裁决或法院的判决来实施付款或免于付款责任。担保银行于签发保函时往往无法知道巾清人在保函所涉及的法律诉讼案件中毕竟应担当多大的实际赔偿责任，甚至还不能确定托付人是否必需作出这样的支付，因此，保函项下是否发生赔付，以及实际上应赔付多大的金额等，都要依据法院的有关判决来确定，而绝不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。以上这四种类型的索赔条款，是目前我们国家金融机构在办理从属性保函业务时常常采纳，或盼望采纳的表述，它有利于防范受益人的无理索赔。所以，对避开使银行卷入商业纠纷，维护担保银行本身的对形状象和声誉也大有好处。国际贸易国际贸易中，跟单

15、信用证为买方向卖方供应了银行信用作为付款保证，但不适用于需要为卖方向买方作担保的场合，也不适用于国际经济合作中货物买卖以外的其他各种交易方式。然而在国际经济交易中，合同当事人为了维护自己的经济利益，往往需要对可能发生的风险实行相应的保障措施，银行保函和备用信用证，就是以银行信用的形式所供应的保障措施。银行保函是由银行开立的担当付款责任的一种担保凭证，银行依据保函的规定担当绝应付款责任。银行保函大多属于“见索即付（无条件保函），是不行撤销的文件。银行保函的当事人有托付人（要求银行开立保证书的一方）、受益人（收到保证书并凭以向银行索偿的一方）、担保人（保函的开立人）。其主要内容依据国际商会第458

16、号出版物UGD458规定：（1）有关当事人（名称与地址）。（2）开立保函的依据。（3）担保金额和金额递减条款。（4）要求付款的条件。国际商会于1992年出版了见索即付保函统一规章，其中规定，索偿时，受益人只需提示书面恳求和保函中所规定的单据，担保人付款的唯一依据是单据，而不能是某一事实。担保人与保函所可能依据的合约无关，也不受其约束。以上规定表明，担保人所担当的责任是第一性的、直接的付款责任。把保函与跟单信用证相比，当事人的权利和义务基本相同，所不同的是跟单信用证要求受益人提交的单据是包括运输单据在内的商业单据，而保函要求的单据实际上是受益人出具的关于托付人违约的声明或证明。这一区分，使两者适用范围有了很大的不同，保函可适用于各种经济交易中，为契约的一方向另一方供应担保。此外，假如托付人没有违约，保函的担保人就不必为担当赔偿责任而付款。而信用证的开证行则必需先行付款。编