传统与现代：实质理性视阈下地方金融监管的适当性.docx

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1、传统与现代：实质理性视阈下地方金融监管的适当性摘要：地方金融监管适当性分析应基于社会正义观，从监管过程、结果和反馈三个方面，规则框架、法律范式、金融发展三个维度，对地方金融监管机构的职责履行状态予以评价。由于主观意向和客观效力在实践中的不一致性，使得对适当性的分析会超出原有的逻辑范畴，更加注重具体行动所带来的社会效应。按照韦伯社会行为合理性分析框架，可将实质理性理论作为分析工具，从秩序正当性角度审视法律理性化，以与其相关联的监管行动为逻辑起点，呈现地方金融监管的适当性。参照地方金融监管立法的文本教义，以司法审查裁量瑕疵为基础，可将地方金融监管权的失序情形分为职权滥用、越权监管与明显不当三类。按

2、照解释社会学的方法论，导致监管行为偏离理想范畴的要因考察主要从目的计算、价值衡量和传统信赖三个方面展开。形式理性不足的情况下，地方金融监管的适当性可以通过完善约束机制和协作机制予以实现。关键词：监管瑕疵；形式理性；目的理性；价值理性;监管协作引言作为经济规制法的组成部分，地方金融监管的实现应关注传统对现代的效力供给，韦伯关于社会行为的正当性分析框架为此提供了理想的范式。韦伯在新教伦理中将主要的方法论工具、观念类型与用于把握主观意义的解释性理解方法论结合在一起，这种新的因果关系解释进路是现代新制度主义思想的一个古典起点并具有理论张力与问题张力，是理性主义类型学与社会学研究的开端。现下，我国金融改

3、革所确定的地方金融监管制度在实践中处于型塑阶段，形式理性层面一般规范的不足、实践理性层面转介规范的模糊与地方金融发展本体样态的多元性等，综合导致金融监管作为地方政府实现经济管理职能的手段与实质理性要素之间呈非正态分布。同时，依据中心极限定律，影响地方金融监管行为的随机变量看似相互独立，实则辩证统一，常规性问题仍具现代性研究之必要。2021年底，中国人民银行发布地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）（以下简称意见稿），文本构成以调整性规则与具体性原则为主，突出反映了我国金融改革的趋势、要求与发展规律，亦为法律实现预留了推理、解释和续造空间。法律实现的可行标准在于执法与司法行为所具有的合理性与说服

4、力，蕴含于规范性的实然领域与经验性的应然层面，表现为与已确定规则和原则乃至法律精神及价值模式的一致性。将金融监管问题置于韦伯的法律社会学思想中，结合韦伯的社会学基本概念和社会科学方法论，从秩序正当性角度审视法律理性化，以与其相关联的社会行动为逻辑起点，呈现地方金融监管的适当性，以抽象性解释具象性，体现了“回归本源、优化结构、强化监管、市场导向”的金融工作基本原则，回应了新时代依法监管、营造良好金融法治环境的新要求。以韦伯社会行为合理性框架为牵引分析地方金融监管适当性时，可在实践理性基础上以理想类型为技术参照分析地方金融监管的瑕疵谱系，继而在重释结构与实践之间的因果律上实现法治昌明时代地方金融监

5、管路线图的现代性描绘。一、传统：地方金融监管适当性的理论供给地方金融监管中，基于先期规则的立法空隙极易诱发监管者行权的姿意与系统性风险的产生。有意义和有效的地方金融监管行为界限并不清晰，纯粹有意义的行为是构建法律体系的基础，地方金融监管行为是否正确有效是判断地方金融监管法治化程度的指标。事实上，非理性的因素往往会造成理性目标与价值的偏离，这就涉及对地方金融监管行为适当性的判断，适当性体现了法学强烈要求表达数学化的内在需要。形式理性与逻辑系统化、法律形式化相关，实质理性与价值系统化、伦理理性化相联，法律的理性范畴涉及合法性、合理性的量与质，地方金融监管的适当性亦从这两个维度展开。（一）地方金融监

6、管适当性的逻辑起点：合法性在现代“法治国”中，合法性等同于正当性，然而合法性内涵无法满足理性与经验层面的所有意义，正当性逐渐发展为合法性和合理性的最高要求。正当性是基于某种法律规范、价值信念亦或道德要求愿意服从并根据统治者命令行动的可能性，是对社会制度的评价以及被认为是合理的程度。作为自然法中的核心概念，合法性要求客观要素和主观行为必须符合客观标准。合法性不是合目的性判断，与适当性并非泾渭分明，哈贝马斯指出，合法性不等同于合法律性，这种逻辑上的承认既有规范性承认的低要求，也有价值上承认的高要求。概言之，合法性同样需要以法律规范、规律为标准。对行为与目的联系性质作出的判断，包括权力来源、权力运行

7、，涉及法治体系的诸多元素，可以从形式合法与实质合法两个方面展开。从我国目前的法律规定来看，合法性审查与适当性审查的关系并不明确，不适当往往包含违法情节。中国人民银行法第48、50、51条,银行业监督管理法第43条规定对违法、违规及其他行为一并进行追责，即不当履行监管职权的行为皆需承担法律责任，地方性金融立法亦延续了此种模式，意见稿对此未作明确规定，仅以授权条款进行了概括指引。地方金融监管的适当性是对地方金融监管权行使的正当性考量，将合法性作为衡量标准之一体现了立法精神，彰显了包容审慎的监管理念。一次性监管行为亦或持续性监管行为均需具备适法状态，管辖、程序、要式等符合形式合法要求，具体监管行为内

8、容具体、明确，具备可操作性与事实可能性，符合法律保留和法律优先的实质合法要求。（二）地方金融监管适当性的逻辑中介：形式理性法律制度应具备理性化特质，即运用理性的抽象来形成各种具体的法律概念、规则和范畴，使其重复适用于个案。法律规则合理与否的判断标准为该规则的适用是否具有普遍性，能否进一步分化为确立内部标准的形式合理性与体现外部评价的实质合理性。形式合理的规则强调手段和方法的合理性，形式明确、具有普适性与可预测性的法律规则体系构成了权力行使的合理性逻辑前提。实质合理性强调价值和目的的合理性，具体行为或追求的价值目标与公认的政治理想、道德观念等应相符合。权力行使遵从的实质合理要求在同一或同类环境中

9、，即使规则具有不确定性，行为结果依然相同或类似，这类规则内部具有较大的解释空间，因而具有原则性的特征。地方金融监管的复杂性使其无法绝对的以法律规范详尽配置监管行为、监管目标及监管手段，赋予地方金融监管机构相对弹性决定空间成为必然且符合公共利益要求。地方金融监管的合理性体现为监管者在法定权限范围内做出符合法律规范目的、精神与原则的行为，从而正确行使职权。形式理性还往往强调法律规范的逻辑性和经验性，这在罗马法及中世纪立法中多有体现。在君权和教权的支配下，原始裁判规则中的非理性因素迫于行政权力逐渐被去除，教会法借助自然法的桥梁与世俗法的关联性逐步增强，行政对法律的影响力日臻增大，经济和政治利益的需求

10、使得形式理性的追求不再纯粹。法律理论中的非法学成分，一方面随着法律思维发展逐具理性化，另一方面随着结合体关系形态的演变渐次理性化并产生多样化结果，致使伦理义务与法律义务、道德训戒与法律命令之间，形式模糊地纠结在一起，形成一种独特的非形式法律。形式法律越完备，非理性影响因素越少，逻辑性越强，接近实质真相的机会越大，基于具体行为的手段、预期、机会计算就越精细，既有利于控制地方金融监管主体的自由欲望，又有利于强化利害关系主体的权利救济。在全面推进依法治国方略中，依法监管作为法律尺度和公平尺度更加强调以谦抑姿态协调国家干预和市场发展的关系，以金融法治促进全面监管。然而，在金融抑制理论下，地方金融发展一

11、方面欲积极寻求法律保障，另一方面又迫切希望摆脱形式性束缚。形式法律的中介效应与金融监管的包容审慎相互依存，共同作用于促进新业态、新模式下的创新创造并最大化释放市场活力。（三）地方金融监管适当性的逻辑终点：实质理性在定纷止争的效用上，基于权威、信仰和习惯建立起来的约束并不一定比形式上的规范效应差。形式主义在设立一种纯粹理性的计算模型时，给执法者同样设置了追求相对事实的束缚。基于形式理性进行利益平衡时，由于执法者对伦理、情感、习惯的考虑不足，使得对所有行为的分析都趋于使用同一范式，资源配置产生的不平等显得尤为突出，难以实现自由价值层面权利保护的一般性与差异化，严重阻碍了形式法律的优势。追求实质理性

12、并非反对形式化法律，实质理性同样具备规则导向。市民社会对法律理性最直观的感受是合乎逻辑与经验，并具科学性与体系化外壳的形式法律,形式法律成为摆脱行政权力与传统规则束缚，最大程度维护自由、民主、正义的客观依据。然而，应然权力向实然权力的转化始终难以突破“规则制定者也不愿受制于规则”的逻辑困境，法律拟制成为克服法律严格性最具价值的权宜之计,在经济与政治利益面前，非形式的法律备受追捧。有效市场假说认为胜过市场是不可能的，至少是极为困难的。以理性方式反映所有公开、可获得的信息中关于价格的描述是判断价值的基础，市场本身就是非理性的，价格同样存在背离真实价值的非理性预期。按照凯恩斯传统经济学的观点，资产市

13、场由投资者的本能冲动乐观主义与悲观主义非理性的波动驱动，市场的成本很难被明确界定，更难被量化。在金融投资领域，风险与收益之间的权衡取舍取决于风险厌恶程度，高收益意味着高风险，金融风险倾向与违法行为倾向正相关。形式法律对金融组织特有风险和市场风险无法作出有效预判，实质上削弱了地方金融调控的形式理性基础。诚如纯形式的法律缺乏生命力，纯理论的法律缺乏普遍均衡性，基于自然法公理对法律行为适当性的判断，离不开形式理性与实质理性，区别仅为程度高低，地方金融监管行为亦是如此。我国金融基本法明确设定了稳定和发展的价值基调，意见稿在总则中将立法目的规定为加强地方金融监督管理、规范监督管理行为、防范和化解区域性金

14、融风险、促进地方金融健康发展，对此，既往地方性金融监管条例均有类似宣言性规范，为立体性重塑和分析地方金融监管行为提供了实质理性文本支撑。对于适当性的具体规定在上海市地方金融监督管理条例第19条,浙江省地方金融条例第13条中有所体现但过于原则。形式规范的不足使得现行的监管制度只是实际且功利地被正当化，当地方金融监管权力取得和实现的正当性不再完全依靠形式法律，瑕疵监管便突破偶然性，进而具备一定程度上的合理性表征。二、现代：地方金融监管瑕疵的微观表象地方金融监管权法律属性存在宏观调控执行权和特别市场规制权两种分歧，在以政府为主导的地方金融市场监管中，这种分歧集中表现为客体差异性与主体一致性，突显出地

15、方金融监管机构作为具有经济管理职能的行政机构的特殊性。地方金融监管行为应当明确、适合、必要、合比例且无歧视待遇，应基于诚实信用原则最大限度保护相对人的信赖利益，课以负担的侵害行为与干预行为应有明确授权，否则即为瑕疵监管。当具体监管行为违反监管实体与程序法规、自由裁量欠缺合理性、事实认定错误时便会出现监管瑕疵，主要集中在违法与不当两个方面。对此，基于地方金融监管立法的文本教义，可将地方金融监管权的实现作为主要考量因素对瑕疵监管进行类型化分析，以强化理论供给，增加操作性。尽管主要证据不足、法律法规适用错误、违反法定程序的监管行为有违法瑕疵固不待言，但在适用对象上多交叉表现于不同的瑕疵类型中。故以司

16、法审查裁量瑕疵理论为基础，有关地方金融监管的瑕疵，概可分为下述三种类型：（一）实质性约束不足下的权力外溢：职权滥用滥用职权的认定包括滥用裁量权和滥用羁束权，地方金融监管机构基于主观过错不当行使监管职权，违反法规或超越裁量权限，致使行为结果有违设定目的即构成监管瑕疵。地方金融监管行为是监管目标、方向、手段、程序等因素合力作用的结果，一旦局部发生权力背离或者异化，便会导致权力滥用。权力具有易于滥用的自然本性，自利性决定了权力主体在社会中面临着诸多诱惑，加之私利驱使，极易出现寻租或搭便车的机会主义倾向。权力具有扩张性，包括职能的自然扩大和权力的恶性膨胀，前者虽是社会发展的客观需要，但也会成为权力无限延伸的动力。地方金融监管权力滥用会引致公权力可信度降低，影响政府权威性，扰乱正常监管秩序，束缚监管效力发挥和价值实现，进而破坏社会公平正义。常态化监管秩序要求权力主体在权限范围内依照法定程序，客观、合法履行监管职权，法定监管职权的限定可以排除地方金融监管机构其它行