关于“以房抵债” 在破产程序中面临的不同效果的探讨.docx

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1、关于“以房抵债”在破产程序中面临的不同效果的探讨“以房抵债”安排，原常见于缓解开发商在开发过程中少量资金短缺的问题，但部分房地产企业逐渐将其演化作为平衡资金需求的工具，签订大量的“以房抵债”协议，在出现现金流危机、甚至濒临破产的情况下，无力偿还欠款，也无力建完房屋交付债权人，使得“以房抵债”的实现问题变得愈加尖锐。而在理论和实践中，“以房抵债”也存在较多的争议，即便表面上均具备相似的特征，由于个案事实细微的差别，或是裁判观点不同，导致不同的判决结果。故此，本文拟就“以房抵债”在破产程序中可能面临的不同效果进行梳理及探讨。一、关于“以房抵债”的法律关系的厘清实践中关于“以房抵债”存在着各种各样的

2、约定，归纳起来，最为常见的为“以物抵债”类型的安排：通常发生在债务到期后（部分案件中可能发生在债务到期前），即以债务人或他人持有的房屋作为抵偿债务的“物”，通过折价转让给债权人的形式，实现债务清偿的目的。该种抵偿改变了原债权金钱给付的方式，在理论上，可称为“他种给付型以房抵债另一类型的约定也并不鲜见，即在债务到期前，债务人或他人为担保债务，与债权人签订房屋买卖合同或将房屋直接过户给债权人，约定债务到期按期还款，则房屋买卖合同解除/房屋过户归还，如债务人不能清偿债务时，通过处分房屋作为偿还债务的来源或者债权人可以直接取得房屋。在理论上，可称为“担保型以房抵债工从上述两大类“以房抵债”的约定来看，

3、其内容看似非常相似的，但其背后所产生的法律关系、法律效力不同，这也反映出当事人在缔约时不同的目的，继而导致在相似案件项下，存在不同认定。因此，笔者将以上述两个分类为基础,在下文进行分类分析。二、可能无法实现，以房抵债”，需按照原债权认定的情形（一）“以房抵债”约定可能被认定为无效无效行为，无论管理人是否作出主张，则自始无效，与该行为发生在破产程序前多长时间并无必然关联,如若“以房抵债约定被认定为无效之后，则债权人只能回到原有债权债务关系去主张债权。而在法律上，可以导致法律行为无效的情况非常广泛，但根据“以房抵债”的惯常约定，笔者认为，以下两种可以重点关注：1 .如“以房抵债”构成，流质条款”相

4、关法条:民法典第四百零一条:抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。第四百二十八条:质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第六十八条第二款:债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该约定无效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。物权法（已失效）第一百八十六条:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定

5、债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二百一十一条:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。担保法（已失效）第四十条:订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。第六十六条:出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。民法典第四百零一条、四百二十八条的前身是物权法第一百八十六条、第二百一十一条以及担保法第四十条、第六十六条的规定。一直以来，我国法律均是禁止流押/流质的（常统称为“流质条款”），即禁止当事人双方在设立担保物

6、权时，约定当债务人不履行债务时债权人直接取得抵质押财产的权属。“流质条款”以往被认定为属于合同法第五十二条所述的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，进而属于无效约定。在民法典出台之后，明确了抵质押权人可以就抵质押财产享有优先受偿权，但对于直接变更抵质押财产权属的约定，仍然属于无效的范畴。在“担保型以房抵债”中常存在如下类似安排：在债务未到期时约定，如果未来债务到期时无法偿还借款，则房屋权属归债权人所有。该等安排可能被认定为属于“流质条款而无效，此时，无论买卖合同是否已签订或房屋产权已经变更登记，关于权属直接变更的条款均存在无效风险。如在广西J房地产开发有限责任公司与杨某商品房销售合同纠纷再审

7、一案【（2013）最高法民提字第135号】中，法院裁判：作为债权人的杨某实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人J公司主张债权，如果没有明确的履行期限,则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在J公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨某才能以适当的方式就商品房买卖合同项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨某请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反中华人民共和国物权法关于禁止流质的规定，本院不予支持。不过根据民法典及最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（下称“民法典担保制度解释“）的规定，虽然流质条款无效，但对债务提供的“担保”的约定并不会跟随

8、无效，关于债权的实现及认定，请见下文第（三）点的分析。2 .如“以房抵债”构成为逃避债务而隐匿、转移财产相关法条:企业破产法第三十三条:涉及债务人财产的下列行为无效:（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的;（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。民法典第三百一十一条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有

9、权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。从企业破产法第三十三条的规定来看，除非当事人之间确实存在恶意的欺诈行为，实践中常见的“他种给付型以房抵债”约定并不构成上述无效情形，因为一般而言，此类情形的目的并不在于隐匿、转移财产至债务人或债务人的实际控制人、高管的名下，而是真实地将房屋抵偿给债权人。另外，常见的“他种给付型以房抵债基础的债权债务关系往往来源于工程欠款、供货欠款或者借贷欠款，是真实的债务而非虚构的债务。但在这里笔者认为需要重点讨论债务人指示第三方公司将其所持房产抵偿给债权人的三方“他种给付型以房抵债”情形，一定条件下，此类情形可能存在被认定无效的

10、风险。从法律关系上而言，对于三方“以房抵债”的关系可以理解为房产持有人将资产权益无偿或有偿转让给了债务人，债务人再将该资产权益有偿转让给债权人，从而实现与债权人之间债权债务的冲抵；也可以理解为债权人将对债务人的债权有偿转让给房产持有人，而其对价与债权人应当支付的买卖合同对价进行冲抵，房产持有人获得对于债务人的债权，可以选择追偿或者不追偿。在实践中，大多数情况下，能够提供房屋的第三方公司与债务人可能存在其他利益关系，才会为债务人还债，例如目前，大量的三方“以房抵债”中债务人及房屋持有人系同一集团项下关联公司。当一整个集团面临债务危机时，房屋持有人很可能已经知悉自己和债务人的负债情况均不乐观，而如

11、果确实不能从债务人处回收公允合理的价款，假设房屋持有人进入到破产程序，笔者认为，不排除“以房抵债”约定被认定为“为逃避债务而隐匿、转移财产继而无效的风险。当然，此时债权人是否可以依据的“善意取得”制度而取得该房产，可能存在争议，需进行个案认定，而从民法典三百一十一条的规定来看，“善意取得”本身构成条件也较高，适用范围也相对有限。（二）“以房抵债”约定可能被撤销相关法条:民法典第五百三十八条:债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条:债务人以明显不合理的低

12、价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百四十一条:撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。债务人无偿转让财产、放弃债权以及以明显不合理的价格转让财产等行为均属于民法典第五百三十八条、五百三十九条，以及企业破产法第三十一条所述的可撤销行为，但二者在行使期限、行使权力的主体以及所保护的权益上略有不同。1除了民法典和企业破产法均规定的情况外，对于未到期的债务提前清偿、对没有财产担保的债务提

13、供财产担保，以及个别清偿等行为，也有可能被管理人依据企业破产法予以撤销。因此，在债务人进入到破产程序后，上述法定期限内达成的“以房抵债”约定，如存在相应情况，则有可能被管理人予以撤销，而在有关“以房抵债行为被撤销之后，笔者理解也只能按照原有债权债务关系进行债权申报及认定。结合“以房抵债”的常见安排，理解以下三种情况较为常见：1.被认定为属于不合理价格转让财产相关法条:企业破产法第三十一条:人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:（一）无偿转让财产的;（二）以明显不合理的价格进行交易的;（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的;（四）对未到期的债务

14、提前清偿的;（五）放弃债权的。此类情况主要发生在“他种给付型以房抵债”，在抵债安排项下，房屋所折价款明显不合理，而且对应的行为发生在法定的期限内，则可能会被撤销（民法典项下撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭；企业破产法为法院受理企业破产申请前一年内）。例如在许某与Y集团有限公司管理人撤销之诉纠纷中【（2014）粤高法民终字第11号】中，法院裁判：一审法院据此认定将价值3000多万元的房产抵偿400万元债务，属于以明显不合理的价格进行交易的行为且发生于Y集团申请破产重整前一年内，符合中华人民共和国企业破产法第三十一

15、条规定，并判决撤销双方签订的商品房买卖合同于法有据，本院予以维持。此外，承上文所述的三方“以房抵债”，特定条件下，不排除被认定为构成逃避债务而隐匿、转移财产的可能。但如发生在企业破产法第三十一条所述的期限内，不排除管理人并不主张无效，而是主张房屋持有人以不合理的价格转让财产，继而予以撤销的可能。2 .被认定为属于个别清偿相关法条:企业破产法第三十二条:人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）第十六条:债务人对债权人进行的以下个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持:（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的;U）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的;（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。根据企业破产法第三十二条的规定，在债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力的前提下，在人民法院受理破产申请前六个月内，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。对于个别债权人单独执行违背了对全体债权人公平清偿的原则，因此属于法律所禁止的情形，这也为各国破产立法所公认，因此，企业破产法规定对于个别清偿这一偏袒性清偿行为应予以撤