公司合规的组织法定位与入法路径.docx

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1、公司合规的组织法定位与入法路径目次一、公司合规范畴及其组织法之维（一）运营效率与分配公平之潜在冲突（二）公司营利与社会责任之可能悖论二、公司合规制度的组织法定位（一）合规管理与合规治理之区分（二）强制性合规治理的引入限度三、公司合规治理的中国实践与异化（一）中央企业合规治理模式（一）企业境外经营合规治理模式（三）证券基金经营机构合规治理模式（四）商业银行和保险公司合规治理模式（五）我国合规的不足与缺憾四、合规治理的逻辑机理与责任配置（一）合规义务、监督义务与注意义务（二）合规义务的机构间分配（三）专门合规机构的引入路径结论内容摘要公司合规具有多方面的意义和价值，从私法角度来看，主要包括行为层面

2、的合规义务和组织层面的合规治理义务，前者构成了后者的基础。基于不同公司的合规风险差异，应当区分合法性义务基础上的一般合规义务和组织化基础上的合规治理义务。基于公司类型和合规成本考量，公司法（修订草案）可进一步在上市公司和非上市公众公司等公众公司中引入组织法上的合规治理要求，对其他公司类型仅规定其一般性的合规义务。合规义务由董事会负担，合规治理的组织结构由董事会负责建构，监事会行使合规治理的监督职能，其他管理主体承担相应的合规治理义务，违反合规治理义务将产生组织法责任。有基于此，立法上可确立合规治理的有效性要求，并将合规治理体系的具体建构留待公司自治。合规委员会、合规负责人、合规管理部门均非公司

3、法上的必设机构，立法上不应设立强制性的合规机构设置要求和职权划分方式，且合规机构的职权配置须受公司治理结构和权力分配模式的整体限制。关键词公司治理公司合规审查义务监督义务法律责任一、公司合规范畴及其组织法之维从广义视角观之，公司合规(CorPOrateComp1.1ance)系旨在确保公司遵守其内部合规管理框架以及相关法律法规的各种行为、程序、方式和标准，是一个高度泛化的概念。每位学者所讨论的合规范畴都难求一致，更勿论达成共识了。正如有学者指出，合规几乎涉及到企业的方方面面，大到公司的经营战略，小到公司的合同缔结，均与合规有千丝万缕的联系。的确，公司合规作为一个复合型的法律制度，其内涵和外延均

4、存在分歧，基于不同面向有着多种界定维度。有学者将公司合规分为三个维度：第一个维度是合规的行为规范,即公司及其员工需要遵守法律法规及公司内部规范；第二个维度是公司为落实行为规范的要求使公司及其员工的行为合规而制定的公司内部规则；第三个维度是公司合规的组织性规范，包括公司内部合规职责的分配、合规工作的组织和内容等。这种划分方式区分了公司的外部行为与内部组织关系，有助于进一步厘清公司合规范畴，公司法上关注的是组织性规范。鉴于公司的组织性特征，公司合规的实现最终需要落实到组织法上的协同推进。公司合规制度兼具内部价值和外部价值、组织法意义上的价值和行为法意义上的价值、私法意义上的价值与公法意义上的价值，

5、且前述价值的实现存在高度的协同关联。比如，在刑事领域，公司的合规努力以及合规项目的有效性是能否豁免起诉的重要考量因素。为此，美国司法部制定了详细的公司合规计划评价，将合规计划的有效性评价因素主要界定为公司合规计划的设计情况、公司合规计划的有效实施、公司合规计划的运作情况等三大方面，为督促公司合规提供了正面激励。我国刑法学界与刑事诉讼法学界对企业的刑事合规、合规不起诉、第三方监管等问题均有深入探讨。尽管刑事合规是公司合规的重要面向，但是其在私法的地位与评价上亦同样重要。公司合规是从公司商业实践、政府规制到刑事制裁而最终汇总形成的完整制度。由于违反合规义务导致企业损失的案例层出不穷，各方主体的利益

6、如何救济值得关注，刑事合规的有效实现亦高度依赖于公司治理机制上的有效落实，否则再完善的合规计划也将成为一纸具文。我国现行公司法第5条规定了公司的合法性义务。在该条文基础上，立法机关于2021年12月24日公布的中华人民共和国公司法（修订草案）（以下简称“公司法（修订草案）”）第18条,将合法性义务的范围扩大至“法律法规”。但是,该条文仅将公司遵守的规范范围扩大至“法规”,并未实质性地进入到组织法上的合规治理范畴。比较而言，公司法（修订草案）第154条则明确规定了国家出资公司的合规管理义务，国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。对于国家出资公司之外的其他公司类

7、型，草案未作规定。值得注意的是，公司法第5条规定的合法性义务并不同于公司法（修订草案）第154条所规定的合规管理义务，合法性义务是合规管理义务的基础，但合规管理义务超越了单纯的合法性义务，需要通过组织化措施使企业、企业的机关以及企业职员的行为符合法律规定。此外，具体到公司内部的治理主体层面，现行公司法第147条规定了董事、监事和高级管理人员的合法性义务，第149条规定了董事、监事、高级管理人员违法的损害赔偿责任。此两条可能构成董事违反合规义务的基础，但并非关于合规义务的直接规定。理论上对公司的合法性义务不生争议，但公司法上是否应当全面引入合规治理体系则需要展开进一步讨论。合规制度本身是行政执法

8、机构的“胡萝卜加大棒政策的产物，高额的行政罚款给公司运营带来了极高的成本，导致员工失业甚至公司破产，合规制度的引入在一定程度上实现了前述成本的组织化。强制程度过高的合规要求，或将导致“只有大棒,没有胡萝卜”的异化后果。基于公司法（修订草案）的前述规定，值得进一步探讨的问题包括：公司法上的合规治理要求是否需要扩展至其他公司类型？公司是否需要强制性设立合规委员会、合规负责人、合规管理部门等组织机构？公司合规义务应当由哪个机构承担？公司的合规义务与管理主体的信义义务为何种关系，义务之违反又将产生何种责任？除了法律责任之外，公司法作为组织法是否需要设立相应的激励措施?凡此种种，均有待于理论廓清，以裨益

9、公司法（修订草案）的进一步完善。二、公司合规制度的组织法定位由于公司是组织体，为了落实法律法规对公司行为合规的要求，公司需要通过一定的内部制度、行为方式、组织机构等予以实现。这不仅涉及公司合规，也涉及公司治理结构。公司合规与公司治理并非殊途同归的不同制度，而是有着不同的制度价值和面向，同时也有相互重合的部分。从组织法的角度来看，公司内部需要通过何种方式实现，很大程度上取决于公司合规的组织法意义和功能。如果立法上不计成本,单一追求公司的合规运作而强制要求各类公司设立合规组织和内部制度，并不符合公司治理的多元价值。在组织法上，如何对待合规义务，取决于其制度价值的审视与定位，取决于合规管理与合规治理

10、的逻辑区分，进而方能厘定组织性合规制度的规范逻辑。（一）合规管理与合规治理之区分就公司合规的制度范畴与功能定位，实践与理论各有分说。从各部委先后制定的规范性文件来看，对合规的定位和要求亦有差异。中国国家标准化管理委员会在合规管理体系指南中，试图提出一项在组织内建立合规管理体系的标准,促进合规管理体系的良好运转。该指南涵盖了合规义务、领导作用、合规方针、合规管理体系策划、合规支持、合规运行、绩效评价、合规改进等内容。这种标准化的努力，有助于消解不同部门和组织对合规范畴的理解差异。早在2006年，中国银监会就印发了商业银行合规风险管理指引（银监发（2006）76号）。在该指引中，合规是指使商业银行

11、的经营活动与法律、规则和准则相一致，合规管理旨在通过建立健全合规风险管理框架，实现对合规风险的有效识别和管理，促进全面风险管理体系建设，确保依法合规经营。中国保监会在2016年制定的保险公司合规管理办法（保监发2016）116号）中，合规被界定为“保险公司及其保险从业人员的保险经营管理行为应当符合法律法规、监管规定、公司内部管理制度以及诚实守信的道德准则在此基础上,“保险公司应当按照本办法的规定，建立健全合规管理制度，完善合规管理组织架构，明确合规管理责任，构建合规管理体系，推动合规文化建设,有效识别并积极主动防范、化解合规风险,确保公司稳健运营。”在国务院国资委于2018年发布的中央企业合规

12、管理指弓1（试行）中，合规被界定为“中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。与之相适应，合规管理被界定为“以有效防控合规风险为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动”。在国家发改委等七部委联合发布的企业境外经营合规管理指引（发改外资2018）1916号）中，合规是指企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。在合规管理框架上,“企业应以倡导合

13、规经营价值观为导向，明确合规管理工作内容，健全合规管理架构，制定合规管理制度，完善合规运行机制，加强合规风险识别、评估与处置，开展合规评审与改进，培育合规文化,形成重视合规经营的企业氛围。”在中国证监会发布的证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法（2020修正）（以下简称“证券公司合规办法“）中，合规被界定为“证券基金经营机构及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则”。合规管理被界定为“证券基金经营机构制定和执行合规管理制度，建立合规管理机制，防范合规风险的行为；证券基金经营机构的合规管理应

14、当覆盖所有业务，各部门、各分支机构、各层级子公司和全体工作人员，贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节”。从前述与合规相关的规范性文件来看，关于合规的内涵界定主要存在以下特征：其一，合规制度的重点包括合规管理和合规治理，而非单纯的合法性义务，尤其强调合规管理的面向。考量合规制度在公司法的定位时，应妥当界定其负责机构、职责分配、法律责任等组织法事项。比如，由公司法务部进行风险管理并不是新鲜事，但并不是说公司建立了风险管理制度就实现了合规治理。其二，合规义务的内容超出了遵守法律规定的要求，涵盖了公司所可能适用的各项制度、监管政策、商业惯例、道德规范以及公司内部制度等，比公司法上的合法性义务更为宽泛，

15、且存在严重的泛化现象。其三，在合规机构的设置和运行模式上，各规章虽然均旨在实现合规管理体系的建构和良好运行，但组织规范并不一致。总之，在我国前期引入的各具体合规制度中，体系宏大却又高度模糊，杂糅了合规管理与合规治理，有赖于进一步廓清。细究之，前引合规文件中的部分内容可以归为“合规管理”,部分内容可以归为“合规治理”,二者存在显著差异。类似于公司管理和公司治理的差异，公司管理作为经济、管理概念,其职能是计划、组织、激励、控制和协调，管理行为和组织关注的是如何通过组织去取得成果；公司治理则是通过监督经营管理人员的行为，合理地划分其权力和责任，来实现公司的目标。合规制度同样存在前述不同面向：合规管理

16、系指公司内部通过各种计划、实施、评估、调整、激励等方式实现公司合规目的，合规治理则是通过界定合规的负责机构、职责分配、冲突协调、法律责任等组织法事项，妥当履行合规义务。（二）强制性合规治理的引入限度如前所述，合规义务应该被所有公司遵循，但各类公司进行合规治理的义务标准并不相同。实现合规义务的方式是多种多样的，既可以是建立合规制度，也可以是建立合规组织,还可以通过采取个别措施的具体方式予以实现。但是,企业是否需要将合规管理予以组织化，并不必然。比如，德国法院引入了不合规风险界限，以是否超越该界限决定公司有无必要设立合规组织，而风险界限则需要根据每个企业自身的总体合规风险情况来判断：如果企业的总体合规风险未超过风险界限，采取个别措施即足矣；如果企业的总体风险超过了风险界限，董事会就必须建立合规组织和组织性规则。董事会是否必须在企业内建立一个合规机构，完全取决于每家企业的风险状况，特别是那些小