税务师考试-(法律)第47讲_债的担保（2）、债的转移、债的消灭原因（1）.docx

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1、第一节债法基本理论【考点6债的担保（掌握）（P223）二、定金（2020年调整）1 .定金合同的成立定金合同属于实践合同，定金合同自“实际交付定金”时成立。2 .定金的数额定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%,超过部分不发生定金效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。3 .定金罚则（1）给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当“双倍返还”定金。向甲返还其交付的定金2万元适用定金罚则：2万元（2）当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金规则。向甲返还其交付的定金

2、2万元适用定金罚则：240%=兀4.定金与预付款的区别定金预付款是否有担保作用X（性质上实为当事人履行合同提供资金上的帮助）是否为单独的合同（从合同）（给付预付款协议是主合同的一部分，并非独立的从合同）是否有罚则X是否适用非金钱履行义务的合同X是否可以分期交付X5.定金与违约金的区别定金违约金交付时间履行前违约后证约和预先给付作用X性质既是担保方式、也是违约责任的承担方式违约责任的承担方式比例限制不得超过主合同标的额的20%没有固定的比例限制6 .定金VS违约金VS赔偿损失（1）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用，（2）买卖合同约

3、定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的，可以请求赔偿超过定金部分的损失，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。7 .定金的效力（1）债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。（2）证约效力。给付定金后，如无相反约定，主合同视为成立；定金证明主合同成立的效力。【例题单选题】下列关于定金和预付款的说法中，正确的是（）。（2017年）A.定金合同自合同订立时生效8 .预付款具有担保性质C.定金合同是实践合同D.定金等同于预付款【答案】C【解析】（1）选项AC：定金合同属于实践合同，自“交付定金之日”起生效；（2）选项BD：定金不同于预付款，单纯的预付款不具有担保性质。【考点7】债的转

4、移（掌握）（P227）一、债权让与（2020年调整）1 .债权人与受让人之间协议转让债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。2 .不得转让的情形（债权具有可转让性）（1）根据债权性质不得转让的债权。基于特定身份的债权，如亲属间的扶养请求权；基于当事人之间的特别信任而产生的债权，如雇佣、委托、借用、租赁中的债权；以债务人不作为为内容的债权；属于从权利的债权不得单独让与，如保证、定金债权。（2）按照当事人约定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。（3）依照法律规定不得转让的债权。如精神损害抚慰金的请求权。3 .对债务人生效的

5、要件（1）债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。（2）债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。（3）不排除法律另有规定或另有交易习惯的情形。如无记名有价证券的转让，无须通知债务人。（了解）4 .债权转让的效力（1）债权及其从权利一并移转给受让人；（2）债权让与人对受让人负担从给付义务及附随义务；（3）债权让与人对受让人负有权利瑕疵担保义务；（4）债权让与自通知债务人时即对债务人生效；（5）债权人让与人或脱离原债权债务关系或受让人并列为债权人；（6）受让人可以请求债务人履行债务；（7）债务人对让与人享有的抗辩权可以向受让人主张；（8）债务人对让与人享有适于抵销的债权的

6、，可以向受让人主张抵销。二、债务承担（2020年调整）1.债务承担方式（1）免责的债务承担：债务人的债务转移给承担人，由承担人取代债务人的地位向债权人负担债务，债务人在承担人承担债务的范围内获得免责。（2）并存的债务承担：在债务人不脱离债的关系的情况下，由承担人加入债的关系，与债务人一并向债权人负担债务。【提示】教材介绍的主要是“免责的债务承担”。5 .免责的债务承担的生效条件（1）债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意.（2）债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意6 .不得转移的债务（1）根据合同性质不得转移。（2）按照当事人约定

7、不得转移。（3）依法法律规定不得转移，如建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。7 .债务承担的效力（1）债务由原债务人转移至承担人，原债务人脱离债的关系；（2）与主债务有关的从债务一并转移给承担人；（3）承担人可以主张原债务人对债权人的抗辩权；（4）承担人原则上不得以其对抗债务人的事由来对抗债权人；（5）第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。三、债的概括转移当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。如，法人合并的，其权利和义务

8、由合并后的法人享有和承担。【例题多选题】晨曦公司向伟东公司出售并交付其生产的残疾人轮椅20台，伟东公司未付款。因欠北海公司债务，晨曦公司以协议形式将其对伟东公司的债权转让给北海公司抵债，并通知了伟东公司。下列关于该债权转让事项的表述中，正确的有（）。（2011年）A.晨曦公司债权转让通知到达伟东公司时，才对伟东公司发生债权转让效力B.晨曦公司与北海公司转让协议生效时，对伟东公司同时发生债权转让效力C.晨曦公司移转债权无须征得伟东公司的同意即产生法律上的效力D.晨曦公司与北海公司的协议属于待生效合同E.晨曦公司与北海公司的协议有效，北海公司可不通过晨曦公司而直接向伟东公司主张债权【答案】ACE【

9、解析】债权人转让权利的，应当“通知”债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。在本题中，晨曦公司与北海公司的协议自双方达成债权让与合意时成立并生效，不必经伟东公司同意，但只有在通知伟东公司后才对伟东公司发生效力（相应地，北海公司才有权直接向伟东公司主张债权）；如果未通知伟东公司，该协议对伟东公司不生效，但该协议在晨曦公司与北海公司之间是有效的。【考点8债的消灭原因（掌握）（P229）一、清偿（2020年新增）1.清偿人（1）债务人；（2）债务人的代理人。除法律规定、当事人约定或性质上须由债务人本人履行的债务外，债务的清偿可由债务人的代理人为之。（3）第三人代为清偿（其身份只是清偿人而已，并不

10、具有债务人身份）。基于法律规定或者合同约定，清偿可以由第三人代为为之。8 .受领清偿人（1）债权人；（2）债权人的代理人；（3）债权受领证书的持有人。9 .清偿标的债务人原则上应以债的原定给付为全部清偿以满足债权，不得以他种给付代替。但债务人若以他种给付代替原定给付为清偿（代物清偿），并经债权人同意的，也可以发生债之清偿的效力。10 清偿地若双方没有约定或者约定不明确的，则根据我国民事法律规定的准则确定：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他给付，在履行义务一方所在地履行。11 清偿期当事人未约定或者约定不明确的，则根据我国民事法律规定的准则确定：债务人可

11、以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。12 清偿费用除法律有特别规定或者当事人有特别约定外，清偿费用由债务人承担。但因债权人原因增加的清偿费用，由债权人承担。二、抵销（2020年调整）1.法定抵销（1）抵销条件当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。2 .合意抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。3 .抵销的方法和效力法定抵销当事人主张抵销的，应当通知对方通知自到达对方时生效，双方对等数额的债权债务即归于消灭抵销不得附条件或者附期限合意抵销自双方达成抵销合意时生效，双方对等数额的债权债务即归于消灭