如何有效行使固定期限劳动合同的订立权？.docx

【问】如何有效行使固定期限劳动合同的订立权？【答】劳动合同法自2008年1月1日起施行。其亮点之一，就是倡导长期用H,规范短期用工。并且，将符合法定情形的，订立无固定期限劳动合同的义务纳入用人单位的法定强制性义务。具体体现在劳动合同法第十四条、第八十二条和第九十七条规定。用人单位应当科学有效的依法行使连续两次固定期限劳动合同的订立权。1、连续次数限制。劳动合同法第十四条第二款第三项规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。2、连续次数界定。劳动合同法第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。3、强制法律责任。劳动合同法第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4、合同期限约定。用人单位与劳动者可以连续两次签订固定期限劳动合同，是法律赋予用人单位的合同期限选择权利。如何约定每次劳动合同的合同期限，法律法规没有明确规定。实操中，特别提示两点：1）建立劳动关系，订立劳动合同。如果双方约定存在试用期的，试用期期限的约定月数必须符合劳动合同法第十九条第一款规定。不得随意约定试用期期限。2）建立劳动关系，订立劳动合同。首次订立固定期限劳动合同的合同期限约定不宜超过十年。否则，用人单位丧失了连续第二次签订固定期限劳动合同的权利。劳动合同法第十四条第二款第一项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。5、实操误区风险O在实操中，存在一些操作上的不当，会直接损害用人单位订立固定期限劳动合同的权利。D建立劳动关系，约定试用期，签订以试用期期限为期限的固定期限劳动合同的，视为一次独立的固定期限劳动合同。同时，直接导致双方试用期约定无效。劳动合同法第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2）固定期限劳动合同期满时，劳动者存在劳动合同法第四十二条规定情形之一的，依据劳动合同法第四十五条规定，依法续延至相应的情形消失时终止。本情形下，属于法定劳动合同期满日期变更情形。不宜续订一次独立的固定期限劳动合同。3）建立劳动关系，超过一年以上，用人单位一直未能与劳动者订立劳动合同的，彻底丧失了用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同的权利。劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。4）建立劳动关系，订立劳动合同，约定工作岗位。劳动者工作岗位职责具有清晰的项目或任务完整性和可预见的完成期限特征的，应当选择订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。不宜订立固定期限劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同和固定期限劳动合同属于不同的两种期限类型的劳动合同。5）建立劳动关系，订立劳动合同。在劳动合同履行过程中，双方可以协商一致变更劳动合同的约定条款，包含劳动合同期满日期。实操中，要注意的是，变更劳动合同期满日期的时间节点应当远离原劳动合同约定的劳动合同期满日期，并且变更事项不宜唯一的单项事项变更。特别是，连续第二次订立的固定期限劳动合同的变更。否则，其变更效力会存在极高的不确定性风险。劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。6）建立劳动关系，连续多次订立固定期限劳动合同。连续订立两次以上的固定期限劳动合同的，劳动合同期满时，用人单位不再具有法定的单方劳动合同期满终止权。连续订立两次以上固定期限劳动合同的，用人单位应当履行举证责任，以有效形式的证据足以证明存在劳动合同法第十四条所规定“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的“客观事实。有效规避未订立无固定期限劳动合同的法律风险。