工商业分布式光伏开发风险防范、风控要点以及合规性解析.docx

工商业分布式光伏开发风险防范、风控要点以及合规性解析一、前言2023年上半年，在我国新增光伏项目中，分布式光伏的装机容量已经超过光伏项目装机总容量的50%口。根据国家能源局于2023年11月3日公布的2023年前三季度光伏发电建设运行情况中的数据,2023年前三季度新增光伏项目并网容量12,893.6万千瓦，其中分布式光伏新增装机6,714.1万千瓦。工商业分布式光伏是分布式光伏项目的主要类型之一，一般指利用企业、工业园区厂房屋顶及附近区域开发实施的分布式光伏发电项目。随着工商业分布式光伏项目的大规模开发，2023年笔者所在的团队作为新能源行业律师团队，接受委托和咨询工商业分布式光伏项目数量和占比都越来越高。因此，了解工商业分布式光伏项目投资全过程中风险防范要素已经成为项目开发主体、投资主体的刚需。同时，项目开发主体有必要对工商业分布式光伏的开发建设合规要素进行全面关注，以避免项目中的颠覆性风险，从而保证项目持续、高效运营。本系列文章围绕工商业分布式光伏项目的开发、建设、运营、争议解决等环节展开。本文为本系列文章的首篇，将对工商业分布式光伏项目开发过程中的典型风险进行分析并提出建议。二、工商业分布式光伏项目概述目前，已经有部分政策性文件对分布式光伏和工商业分布式光伏进行了定义。分布式光伏发电项目管理暂行办法（国能新能（2013）433号）根据国家能源局分布式光伏发电项目管理暂行办法（国能新能（2013）433号）第二条，分布式光伏发电是指在用户所在场地或附近建设运行，以用户侧自发自用为主、多余电量上网且在配电网系统平衡调节为特征的光伏发电设施。户用光伏建设运行百问百答（2022年版根据国家能源局组织中国光伏行业协会等有关单位编写的户用光伏建设运行百问百答（2022年版）中的内容，分布式光伏系统是指在用户场地附近建设，一般接入低于35kV及以下电压等级的电网，所发电以就地消纳为主，且在配电系统平衡调节为特性的光伏发电设施。山西省能源局分布式光伏发电问答手册（一）目前发布的政策性文件中，对于工商业分布式光伏暂无明确的定义。山西省能源局于2022年发布的分布式光伏发电问答手册（一）中提及，"工商业分布式光伏发电项目是指就地开发、就近利用且单点并网装机容量小于6兆瓦（不含户用光伏）的各类分布式光伏发电项目”。结合团队在多个工商业分布式光伏项目收并购项目中的实务经验，笔者认为，工商业分他式光伏是指在企业、工业园区屋顶或附近区域实施建设的，用能单位（用户）或实施区域的提供者（合作方）为工商业企业，并以用户侧H发H用为主、辅之以全额上网模式的小型光伏发电项目。工商业分布式光伏项目与其他分布式光伏项H相比的显著特点在于，工商业分布式光伏项目的合作方，即用能单位（用户）或实施区域的提供者为工商业企业。三、工商业分布式光伏项目前期开发建设风控要点项目实施区域项目实施区域是开发工商业分布式光伏项目的核心和基研在项目开发前期，只有存在可用的项目实施区域，才能够继续开展项目的后续开发工作。关于项目实施区域，从法律层面而言，有三个重要方面值得关注，分别是项目实施区域所在土地、不动产的权属，项目实施区域所在不动产上的租赁、抵押、查封情况，以及项目实施区域中涉及屋顶的屋顶承载力情况。（I）合作方应当确保对项目实施区域有合法的所有权或使用权项目开发主体应当关注合作方是否对项目实施区域具有合法的所有权或是使用权。目前，政策和法律层面并未对以合法转租的区域实施分布式光伏持否定性意见，因此，以屋顶、墙面等区域实施项目的，并非只有实施区域的所有权人才有权与项目开发主体合作开展工商业分布式光伏项目。在前期洽谈过程中，应当对项目实施区域的土地、不动产权属证明进行核查，保证合作方对实施区域的土地、不动产有合法、有效、覆盖项目20-25年运营期限的使用权或者所有权;合作方不是项目实施区域的所有权人的，还应当重点核查合作方与所有权人的租赁合同中是否存在允许转租的约定，并尽可能取得所有权人的书面同意。(2)项目实施区域涉及建筑物的，应当确保建筑物的产权手续合法合规项目实施区域涉及到建筑物的，建议对不动产的产权手续的合规性进行进一步核查，并留下相关证件的复印件。北京市高级人民法院在(2020)京民终320号判决中认为，租赁合同签订时，并未取得涉案房屋建设工程规划许可证，房屋建设亦未经主管部门批准，一审法院据此判决租赁合同为无效合同并无不当。可见，在项目实施区域对应的建筑物未取得建设工程规划许可证等合规性手续的情况下，合同能源管理协议中涉及租赁法律关系的部分存在被认定为无效的可能。(3)建议办理租赁备案关于缺乏租赁备案手续的租赁合同是否导致无法适用"买卖不破租赁”规定的问题。在现有司法实践中，对租赁备案是否能够对抗"买卖不破租赁”存在不一致的观点：目前，部分地方规范性文件中存在房屋租赁没有备案无法对抗第三人，无法主张适用“买卖不破租赁”的规定。在(2015)一中民终字第00241号判决书中，北京市第一中级人民法院认为，房屋租赁合同未在相关部门进行登记备案，后出租人与案外人的房屋买卖协议中也未载明该房屋处于出租状态，且承租人也不能提供其他证据证明案外人在购买诉争房屋时知晓诉争房屋已存在租赁关系，故承租人不能在本案中主张“买卖不破租赁"。因此，基于最大限度防范风险的角度考虑，项目开发主体在与合作方签订合同能源管理协议/租赁协议后应当尽量进行租赁备案，以降低因项目实施区域所有权变动导致项目运营受到影响的风险。(4)租赁法律关系无法对抗在先的抵押权、法院雀封或其他租赁关系在确定合作方对项目实施区域涉及的土地或者不动产具有合法的使用权后，开发人员应当对项目实施区域涉及的土地或者不动产是否存在在先的杳封、抵押、租赁的情况进行查明。根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第十四条等相关规定，若工商业分布式光伏项目的合同能源管理协议/租赁协议签订前，项目实施区域涉及抵押、查封或其他租赁关系，合同能源管理协议/租赁协议中的租赁关系可能无法对抗在先成立的抵押权实现、法院查封或是租赁关系，可能对项目运营产生颠覆性影响。在(2022)浙02民终980号判决书中，浙江省宁波市中级人民法院认为，承租人租赁涉案房地产时，涉案房地产已被当时的房屋所有权人抵押给银行，且该房地产已被法院查封，案外人某公司在抵押权人实现抵押权案件中依法竞拍购得该房地产，承租人无权要求作为房地产新的买受人的案外人某公司继续按照原租赁合同履行，新的产权人案外人某公司不受原租赁合同的约束。一般而言，土地或者不动产是否存在在先的查封、抵押、租赁的情况可以通过要求所有权人或律师在不动产信息登记中心咨询不动产登记信息确认，在项目实施之前应当进行全面核查。（5）应在合同能源管理协议中明确约定遇到征收导致合同解除的责任承担由于工商业分布式光伏项目的运营周期一般为25年，因此存在由于项目实施区域遭遇拆迁、征收导致项目无法持续运营的可能。在I=I前的项目实践中，合同能源管理协议一般会约定用能单位/项目实施区域所有权人在征收时应当征求项目开发主体的意见等条款，但是在征收周期短、信息不对称情况比较严肃的情况下，很难界定用能单位/项目实施区域所有权人在征收时是否按照约定征求了项目开发主体的意见或者征求了意见后是否按照该等意见进行谈判，因此较难通过该等约定保证项目开发主体在征收过程中的利益。上海市嘉定区人民法院在（2022）沪0114民初8289号判决书中认为，项目开发主体和用能单位双方在（征收补偿）协商过程中对于自身利益诉求并不一致的情况下，用能单位对于项目开发主体所提方案未能同意，并不能仅以此直接认定为用能单位存在阻挠或违约。从双方提交的证据及相关意见来看，对于光伏设备的认定问题各方一直在进行协商，项目开发主体亦与相关部门进行了沟通，但最终未能达到项目开发主体的预期.现项目开发主体认为用能单位存在阻挠构成违约的主张，缺乏充分依据，本院难以采纳，双方无法继续履行屋顶租赁及使用协议，系因征收原因所致，并非由于用能单位单方违约。可以看出，因无法在征收协商中达成一致并不能构成用能单位在合同能源管理协议项下的合同违约事项，如果在合同能源管理协议中没有对征收事项发生时各方贡任的明确约定，在征收过程中较易发生争议。（6）屋顶承载力符合安装光伏要求，是实施工商业屋顶分布式光伏的必要条件出于集约利用和规模最大化考虑，目前大部分工商业分布式光伏在企业厂房的屋顶实施。由于很多厂房在原始设计时并未考虑到在屋顶安装光伏项目，因此在实施前应当对厂房屋顶的承载力情况是否满足安装光伏项目要求进行确认。目前通行的做法是由项目开发方聘请符合资质的第三方机构对项目实施区域的屋顶承载力情况进行检测,若承载力不符合要求，应当根据报告载明的方法进行加固，加固后再次夏核。屋顶承载力要求，是关乎项目安全性和合作方安全生产的重要因素，应当审慎对待。但是，在笔者参与的项目收购尽职调查中发现,确实有部分项目在承载力不符合项目要求的情况下或者根本没有开展承载力检测的情况下就开展了项目施工建设，项目可能存在较大的安全隐患。（7）其他因素除了上述考虑因素外，对于项目实施区域，项目开发主体还应当对实施区域周围是否存在阴影遮挡、特殊实施区域的合规性问题（如停车棚、蓄水池）等可能影响光伏项目开展的情况要素进行综合考量。用能单位调查工商业分布式光伏项目中，存在项目开发主体、合作方两个主体。对于不同的上网模式，合作方的角色也不同。在F1.发F1.用、余额上网的项目中，合作方既是项目实施区域的提供者，也是项目的用能单位，因此，在该种类型的项目中，项目开发主体需要对合作方的用能情况和资信状况进行必要的调查：在全额上网的项I=I中，由于不涉及合作方用能，所以无需关注合作方的用能量；但是由于合作方提供实施区域，从希望保持项目稳定运营的角度出发,我们认为对于其资信情况还是需要作基本的了解。（I）合作方的用能量及稳定性将对工商业屋顶分布式光伏的收益产生重大影响就H发H用、余额上网的项目，项目开发主体应当对于合作方的用能情况进行关注，主要方面包括：D合作方的用能量。用能量关系到项目所发电量是否能够被用能单位消纳，且一般而言用能单位的电价要高于国网收购电价，因此合作方的用能量宜接关系到项目的收益；2）合作方的用能量稳定性。在用能量调杳中，短期的用能量数据不能全面反映合作方的用能水平，因为很多合作方由于其自身的业务特性，存在季节性或者周期性的用能量波动，如果在开发前期没有关注该等波动，也将对长期的收益估算产生重大影响。（2）合作方的资信和发展潜力将影响项目投资成败由于合作期长达25年，因此需要对合作方业务的基本情况、稳定性以及行业发展前景进行调查。其次，项目开发主体应当对合作方的长期发展能力特别关注，因为该能力不仅涉及合作方是否能够按时支付用能费用，也与合作方是否有能力持续稳定的履约存在宜接关系。因此，如果有条件，建议项目开发主体或者采取聘请第三方专业机构的方式，对合作方开展全方位的调查。在工商业分布式光伏顼目开发竞争日益激烈的当下，合作方有明显的谈判优势地位，极可能宜接拒绝提供相关资料。但是，项目开发主体通过委托第三方专业机构的方式，可以合法、合规、高效地完成对合作方的外围调查和分析。如果合作方是上市公司，可以通过查看其上市公司财务报告、ESG报告等公开信息获得所需信息；对一般的非上市公司，也可以通过其他公开途径获得合作方的部分信息。合同能源管理协议/租赁协议对项目实施区域和合作方进行了上述基本情况的调查后，在工商业分布式光伏项目备案之前，需要与合作方签订合作协议。合作协议根据项目上网方式的不同，涉及的内容也不同。在“H发臼用，余额上网”的项目中，由于合作方需要用能，涉及用能费用支付，项目开发主体和合作方往往需要签订合同能源管理协议（EMC合同）：在“全额