建筑工程劳动关系该怎么认定.docx

建筑工程劳动关系该怎么认定建筑工程劳动关系的认定问题要点概述在建筑工程劳动关系中，如果具备用工主体及格的承包单位将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或个人，那么承包单位除了不承担工伤保险责任外，也不能被认定为与这些组织或个人存在劳动关系。案情回顾原告卓胜良在重庆跃城建筑工程有限公司（以下简称跃城公司）承建的上海公馆工程项目部担任保安工作，每晚巡逻约两个小时。卓胜良的月工资约为1400元，由跃城公司通过中国银行账户支付,直到他辞职。在此期间，跃城公司与自然人张秀刚签订了工程施工承包协议书，将上海公馆项目发包给张秀刚承建。协议中规定,跃城公司按照张秀刚提供的工资单支付项目部员工工资，支付款项从建设单位支付的工程款中扣除。卓胜良认为自己与跃城公司存在劳动关系，但双方在购买养老保险、医疗保险等事项上未能达成一致意见，因此向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但未获受理。卓胜良不服，将此事诉诸重庆市荣昌区人民法院。法院裁决重庆市荣昌区人民法院审理后认为：卓胜良未能证明跃城公司是其招工单位，只能证明工资是由跃城公司支付。跃城公司证实支付工资是为了避免农民工追讨劳动报酬，但未能证明卓胜良是其员工。如果建设单位将工程发包给承包人，而承包人非法转包或违法分包给实际施工人，那么实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系，法院不予支持。因此，法院裁定驳回了卓胜良的诉讼请求。卓胜良对此判决不服，提起上诉。然而在审理过程中，他申请撤回上诉，最终获得重庆市第五中级人民法院准许。评析本案争议的核心在于：跃城公司与卓胜良是否存在劳动关系，以及如何界定劳动关系和用工关系等问题。1.劳动关系和用工关系的区分根据劳动社会部门发布的关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）规定，如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备一定条件，那么劳动关系就会成立。这些条件包括：用人单位和劳动者符合法律规定的资格、用人单位的劳动规章制度适用于劳动者、劳动者从事用人单位安排的有报酬劳动等。因此，劳动关系的确立需要满足一系列条件，缺一不可。另外，通知还规定，如果建筑施工、矿山企业等单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，那么由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这一规定旨在防止非法转包、分包等行为的发生。因此，仅有用工关系并不等同于劳动关系。在本案中，被告跃城公司是建筑工程单位，将工程发包给不具备建筑资质的张秀刚，因此卓胜良与张秀刚之间存在用工关系，但并非劳动关系，因此卓胜良并非跃城公司的员工。2.劳动关系与劳务关系的区别二者的区别主要表现为:(1)两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系;劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系，一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。(2)双方当事人的关系不同。劳动关系当事人一方劳动者必须成为用人单位中的员，成为用人单位的员工，遵守用人单位的规章制度，双方之间存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一种持续性的生产要素结合关系。劳务关系当事人方劳务提供者不是用人单位的成员，不受用人单位的规章制度的约束，双方之间不存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一次性的商品交换关系。(3)劳动支配权、劳动风险责任不同。劳动关系当事人一方用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。在劳动者与用人单位之间存在附随义务，如用人单位应当为员工缴纳各项社会保险等。在劳动关系中，劳动风险由用人单位承担，如果劳动者在劳动过程中发生工伤事故或职业病，风险全部由用人单位来承担。劳务关系当事人一方劳务提供者自行安排劳动，一般不存在附随义务，由劳动者自己承担劳动风险责任。