【讲义文稿】准确理解“一般应”和“可以”法律含义.docx

【讲义文稿】准确理解“一般应”和“可以”法律含义新修正的地方组织法把正职的候选人数“一般应多一人,进行差额选举；如果提名的候选人只有一人，也可以等额选举”，修改为：正职的候选人数“可以多一人，进行差额选举；如果提名的候选人只有一人，也可以等额选举二这表明正职领导人的差额选举发生了变化。有人认为，据此规定，以后地方各级人大在换届选举时就可以直接在选举办法中规定正职实行等额选举；有人则认为，选举办法规定正职实行等额选举变相剥夺了代表的联名权，违背了地方组织法的立法精神。2022年新修正的地方组织法将国家机关领导人员正职的候选人数由原来的“一般应多一人，进行差额选举”，修改为“可以多一人，进行差额选举虽然只修改了几个字，但“一般应”和“可以”的法律内涵差别很大。一般来说，法律条文中的“应当”和“可以”是两个相对应的词语。所谓“应当”，是命令性的指引要求，在一定程度上等同于“必须”怎样做，属于强制性规范。所谓“可以”，是授权性规定，在一定程度上等同于“有权”怎样做，属于选择性或授权性规范。地方组织法修改前“一般应多一人，进行差额选举”的规定，是指各级人民代表大会在选举本级国家机关领导人员正职时，原则上应当进行差额选举，只有提名候选人为一人的情况下，才能进行等额选举。也就是说，差额选举为一般原则，等额选举为情况例外。而修改后“可以多一人，进行差额选举”的规定，是一种选择性的规定，是指在选举本级国家机关领导人员正职时，根据提名的国家机关领导人员正职候选人不同情况，既可以多提一名候选人，进行差额选举，也可以只提一名候选人，进行等额选举。应当全面准确理解立法原意。虽然修改后的法律对正职候选人数作出了选择性规定，但并不意味着在制定选举办法时，就可以直接规定正职实行等额选举。修改后的地方组织法第二十六条，依然保留“县级以上的地方各级的人选，由本级人民代表大会主席团或者代表依照本法规定联合提名（增加了监委主任候选人规定）”，以及“主席团提名的候选人人数，每一代表与其他代表联合提名的候选人人数，均不得超过应选名额”规定。可见，代表依法联合提名和大会主席团提名，具有同等的法律地位和效力。大会主席团可以向大会提出国家机关领导人员正职候选人，代表依法联名同样也可以提出国家机关领导人员正职候选人。在实践中，相关国家机关领导人员候选人名单一般由大会主席团提出初步人选，经代表酝酿讨论后，确定正式候选人名单。这种情况下，代表虽然没有联合提出候选人，恰恰是代表自愿放弃联名权的表现，也是法律赋予代表的正当权利。倘若选举办法直接规定正职实行等额选举，不仅违背了立法原意，同时也变相剥夺或限制了代表的联名权。